EXMA. JUÍZA DA 1ª VARA
EMPRESARIAL, DE REGISTROS PÚBLICOS E DE FAZENDA PÚBLICA E AUTARQUIAS MUNICIPAIS
DA COMARCA DE JUIZ DE FORA - MG
PROCESSO Nº: 5018802-81.2017.8.13.0145
MARCOS AURÉLIO
PASCHOALIN,
qualificado nos autos supra, de AÇÃO POPULAR,
doravante denominado “Apelante”, em face do a CESAMA
- Compania de Saneamento Municipal, com sede à Av. Rio Branco 1843, 11º andar, CEP: 36013-020, CNPJ Nº 21.572.243/0001-74, WebSite HTTP://www.cesama.com.br, por seu Diretor-Presidente André Borges de Souza, e pelo Diretor-Financeiro Marcos Antonio Teixeira, e, contra a FAZENDA MUNICIPAL DE JUIZ
DE FORA, representada
pelo Prefeito Bruno de Freitas Siqueira, sito à Av.
Brasil, 2001, Centro, nesta cidade, CEP, 36010-060, Juiz de Fora, MG, doravante denominados “Apelados”, igualmente qualificados nos
autos, feito que
tem curso sob a digna e douta Presidência de V. Exa. e Secretaria respectiva, tendo
proferido a V. Sentença, extinguindo o processo sem resolução do
mérito, com
apoio no Art. 485, VI, do CPC, por
falta de Condições da Ação, com a qual não concorda, vem, data máxima vênia, no interregno legal,
com fulcro no Art. 1.009 do CPC, interpor
APELAÇÃO
juntamente às razões de fato e de direito, que seguem,
para ser encaminhado ao Egrégio Tribunal ad
quem, observando a Gratuidade da
Justiça ditada no Art. 98 do CPC, compreendendo as isenções
de taxas
judiciárias, como garantido no Art. 9º, “os benefícios da assistência judiciária compreendem todos os atos
do processo até a decisão final do litígio, e em todas as instâncias,
e, nos direitos
e garantias fundamentais consagrados na Constituição (Art.
5º e incisos XXXVII, LXXIII, LIV, LV, LVI, LVII, LXXIV), para a ampla defesa, o
contraditório, o devido processo legal, a justiça gratuita, e, principalmente,
a indeclinabilidade da jurisdição, visando promover o direito à existência de uma
vida digna em sociedade.
Destarte, o presente recurso busca a judicial
review da solução justa e jurídica aos direitos fundamentais do Apelante, que, sob jurisdição e
presidência de V. Exa., ratifica o pleito, nos termos do Art. 331 do CPC,
permitindo o juízo de retratação da V. Sentença, com olhos
postos no inciso LXXVII do Art. 5º da CF, ditando
que são gratuitas as ações e atos
necessários ao exercício da cidadania.
Por ser de
direito e justiça, pede-se deferimento.
Juiz de Fora, 12 de Outubro
de 2017.
MARCOS AURÉLIO PASCHOALIN
OAB/MG Nº 177.991
RAZÕES
DA APELAÇÃO
Pelo Apelante:
MARCOS
AURÉLIO PASCHOALIN
Pela Apelada:
FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL DE JUIZ DE FORA e outros
EGRÉGIO TRIBUNAL
Doutos Desembargadores.
“Princípio da
legalidade e defesa da cidadania:
STF – Ninguém é obrigado a cumprir ordem
legal, ou a ela submeter, ainda que emanada de autoridade judicial. Mais: é
dever de cidadania opor-se à ordem ilegal; caso contrário, nega-se o
Estado de Direito”. Exmo. Ministro Maurício Corrêa, Informativo nº34 do
Supremo Tribunal Federal (2ªT. HC nº 73.454-5).
1
Ab initio, MARCOS AURÉLIO PASCHOALIN, qualificado nos autos de AÇÃO POPULAR, que nada mais é que uma AÇÃO
DECLARATÓRIA NEGATIVA, em face dos Apelados,
feito em curso sob a digna e douta Presidência da Exma.
Sra. Dra. Juíza de Direito da 1ª Vara Empresarial, de Registros Públicos e da Fazenda Pública e
Autarquias Municipais da Comarca de Juiz de Fora, suplica ao Egrégio Tribunal a Assistência Judiciária Gratuita prevista na Constituição Federal, Art.
5º, incisos LXXIII, LXXIV e LXXVII, ditando que o Estado deve prestá-la integralmente,
aos que comprovarem insuficiência de recursos, bem como, em face de serem gratuitos os atos necessários ao
exercício da cidadania.
2
Para tanto,
requer o cumprimento das normas federais sobre a Gratuidade da Justiça aprimoradas
no CPC, regulamentando as isenções de taxas judiciárias de selos, preparo, porte
de remessa e retorno, enfim, todos
os atos do processo até a
decisão final do litígio, em todas
as instâncias, diante das provas apresentadas de pobreza do Apelante, como cópia do
CADÚNICO, da
Carteira de Trabalho e de Execuções Fiscais que não podem ser quitadas,
por inexistir condição financeira de
pagá-las, face à penúria que se encontra, demonstrando, portanto, que ele se qualifica como beneficiário
da justiça gratuita, inclusive para os Recursos nos Tribunais Superiores, à judicial
review sobre o equivocado dispositivo da V.
Sentença, determinando a extinção do
processo sem julgamento de mérito.
3
Data Venia, não obstante, os respeitosos fundamentos
jurídicos da Sentença, a V. Decisão é
nula de pleno jure, por errores in
procedendo e in judicando, ao extinguir irregularmente a Ação Popular (Ação Declaratória Negativa).
4
Muito embora, o Art. 20 do CPC dita que “é
admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação
do direito”, a Ação Popular exige uma lesividade produzida
pela ilegalidade ou prejuízo ao patrimônio público, não correspondendo,
portanto, com o fundamento da V. Sentença, in
verbis:
Dessa forma, uma vez que a ação popular não pode ser utilizada para o fim a que se destina
a presente ação, constata-se a inadequação
da via eleita. Tal inadequação consiste na ausência de uma das
condições da ação, qual seja, o interesse processual, especificamente em seu
binômio adequação.
Destarte, reconhecida a impropriedade da via
processual eleita, faz-se imperiosa a extinção do processo sem exame do mérito.
Diante de todo o exposto, nos termos da
fundamentação, julgo extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do
art. 485, VI, do Código de Processo Civil.
5
Ora, toda ação judicial visa garantir a defesa de um direito material prejudicado,
quando deve ser devidamente protegido, inclusive por simples Ação Declaratória,
como é a Ação Popular definida pelo V. Acórdão paradigma citado, porém, não há motivo
para o direito de ação ser negado, com fundamento nos seus termos, aqui repetidos,
com nossos grifos, que demonstram o direito à proposição, in verbis:
1
- A ação popular é o meio processual
posto à disposição do cidadão, e tem como objetivo a ANULAÇÃO DE ATOS ILEGAIS comissivos ou omissivos, que LESEM patrimônio público ou de entidade
de que o Estado participe; À MORALIDADE
ADMINISTRATIVA; ao meio ambiente; ao patrimônio histórico e cultural, na
forma do art. 5º, inc. LXXIII da Constituição Federal de 1988.
6
Como se vê, a partir da Constituição Cidadã de 1988, a Ação Popular
também pode ser proposta quando ocorrem atos estatais nulos e anuláveis, notadamente por ilegalidade ou abuso de
poder, que são lesivos à moralidade administrativa, como assim
ensina a mais balizada doutrina e as jurisprudências dos Tribunais Pátrios,
defendendo como legítima a Ação Popular, faz mais de 60 (sessenta) anos.
7
Cabe trazer à baila, lições de Antônio Carlos
Mendes, em Introdução à Teoria das
Inelegibilidades - Editora Malheiros - São Paulo - 1994. Pg. 95, que baseado nos
fundamentos retrocitados pontificou até a Ação Popular Eleitoral, in verbis:
Com
efeito, a disciplina legal da ação popular, erigindo como pressupostos
de cabimento (a) a ilegalidade e (b) a lesividade ao patrimônio
público afeiçoa-se ao estatuído no §4º do art. 37 da Constituição
Federal. Aliás, o art. 2º
da Lei n. 4.717/65 estipula que os atos
administrativos ilegais são presumidamente lesivos ao patrimônio
público. Dessa forma, as hipóteses
contidas na Lei de Ação Popular caracterizam inequivocamente atos de
improbidade administrativa que, reconhecidos judicialmente, implicam a
suspensão dos direitos políticos até o ressarcimento do ônus imposto ao Erário,
a teor do art. 15, V, combinado com o art. 37, §4º, da Constituição
Federal de 1988.
8
Obviamente, como não poderia deixar de ser, o mestre J. Cretella Júnior,
in Comentários à Constituição 1988, V. II, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense
Universitária, 1994, p. 784, citando “Hely Lopes Meirelles, que já em 1964, em seu
Direito administrativo Brasileiro, ed. Da Revista dos Tribunais, p. 536 e
segs., esclarecia”:
“lesivo abrange tanto o patrimônio
material, quanto o moral”, porque,
entender-se, restritivamente, que a
ação popular só protege o patrimônio material é relegar os valores espirituais a plano secundário e
admitir que a nossa Constituição os desconhece ou os julga indignos da tutela
jurídica, quando, na realidade, ele própria os coloca sob sua égide (538/539)
9
Na página seguinte (785) continuam
as lições do mestre Meirelles, in verbis:
“embora os casos mais frequentes de lesão se
refiram ao dano pecuniário, o texto
constitucional abrange também o patrimônio moral, o que torna evidente que a
ação é meio idôneo para o cidadão pleitear a invalidação de atos ilegais e
lesivos de bens corpóreos ou dos valores éticos das entidades
estatais, autarquias e paraestatais, ou a elas equiparadas (cf. Mandado de
Segurança e Ação Popular, 9ª ed, 1983, p. 86).
10
Ademais, inexiste patrimônio público mais importante que a probidade e a
moralidade administrativa, avis raras
de uma sociedade do regime Democrático e de Direito, como é o Estado
Brasileiro, no qual Meirelles ensina à p. 782 que “a nosso ver, o
vocábulo dever ser tomado em sentido amplo: ato administrativo, contrato
administrativo, fato administrativo. Enfim, qualquer medida do poder público
que desfalque o erário, descompensando-o ilegalmente” e, na p. seguinte (783), que:
Lesivo é o ato que produz lesão ao
patrimônio público, ao erário. Lesão é
dano, diminuição dos bens jurídicos da pessoa, diminuição que, se
incide diretamente sobre o patrimônio, torna o dano patrimonial e se fere “o
lado íntimo da personalidade – a vida, a honra, a liberdade – caracteriza o
dano moral.
11
Por isso, o Art. 1º da Lei nº 4.717 de 1965 destaca um amplo campo de ação,
determinando que:
Art. 1º)
Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos
ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de
entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição,
art. 141, §38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União
represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais
autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou
custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por
cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio
da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer
pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.
§ 1º - Consideram-se
patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico,
artístico, estético, histórico ou turístico.
(Redação dada pela Lei nº 6.513, de 1977)
12
Como se vê, patrimônio público também são todos os bens e direitos de valor
econômico, incluindo-se obviamente todas as instalações que tratam e
distribuem água, o patrimônio mais
valorizado da terra, além de tratar o esgoto com todos os seu agentes
trabalhadores, que, juntas aos outros cidadãos
consumidores, cujas pessoas humanas,
na verdade, são o patrimônio mais valioso do mundo, têm direito à probidade e à moralidade governamental, com tarifas justas de serviços públicos, que
não podem ter seus preços reajustados de forma abusiva e ilegal pelo poder
público, presumindo-se, pois, motivo de ampla e profunda lesão ao erário.
13
Importa que a Ação Popular é um remédio constitucional heróico, legitimando todo e qualquer
cidadão exercer diretamente um poder de natureza essencialmente político, manifestando
diretamente a soberania popular, consubstanciada no Art. 1º, da CF, cujo Parágrafo
único estabelece que “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de
representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, no caso, a garantia de ação, no inciso LXXIII, do Art. 5º (CF).
14
Na seara processual civil, a Ação Popular é um instituto outorgado ao cidadão,
como norma de aplicação imediata político-constitucional
(§1º do Art. 5º), para defesa do povo, mediante
a provocação do controle jurisdicional externo de atos lesivos ao patrimônio
público, à moralidade administrativa,
ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
15
Ora, sabendo-se que a Lei foi instituída na “Ditadura Militar”, como o
Governo Militar permitia a escolha dos prefeitos das cidades, então, juridicamente,
com o fito de maior eficácia à fiscalização do poder municipal, nada
melhor que os cidadãos cônscios de seus direitos e deveres de cidadania,
controlarem atos administrativos, numa forma
direta do cidadão participar da gestão governamental, como já preceituavam
as Declarações de Direitos Humanos, visando a intervenção pacífica e ativa
da soberania popular, nos destinos da sociedade e do Estado probo e
moral com a coisa pública, consubstanciando exercício democrático do poder.
16
Diante deste contexto, em pleno Século XXI, muito mais razão para se
legitimar o exercício do poder pela soberania popular, mormente, quando ocorre
a corrupção generalizada das
instituições públicas de governo, com a qual o povo não merece nem pode continuar convivendo, a mercê de extravagante
retrocesso à evolução do povo, como vem acontecendo em todos os cantos da
federação brasileira.
17
Notoriamente,
a finalidade da Ação Popular tem o objetivo certo e inarredável de democracia
direta na fiscalização de atos administrativos, buscando o interesse público,
de invalidade dos atos nulos e lesivos ao povo brasileiro, nos casos de: “a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d)
inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade”, conforme Art.
2º da Lei 4.717/65.
18
Logo, a ação
do autor popular é uma virtude que precisa ser incentivada pelo Poder
Judiciário, visando a evolução da aplicação deste imprescindível instrumento
processual, destinado a impor limites legais aos atos discricionários do
Estado, cuja presunção de legitimidade, execução ou
operatividade imediata é tolerada, até serem arguidos pelos vícios que os
invalidam, através do pronunciamento da própria administração, senão, a mercê da
provocação judiciária, para declarar-lhes a nulidade ou anulabilidade, através de um só cidadão, que pode suplicar a suspensão liminar, até o
pronunciamento final sobre a validade do ato impugnado, inclusive lançando mão de ação ordinária comum da Declaratória de Nulidade
do Ato, ou, especiais, como é a Ação Popular e os Mandados de Segurança
(Coletivo).
19
No particular, há de se indagar: o Autor pode acessar o Poder Judiciário para impor limites ao aumento abusivo e ilegal da tarifa de
fornecimento de água?
20
Inquestionavelmente, a resposta é uma só: É CLARO e EVIDENTE que SIM!
21
Imaginemos que todos os cidadãos ingressem com ações judiciais, na luta pelo
direito de serem respeitados nos contratos de fornecimento de serviços públicos
de uma entidade pública subvencionada
pelos cofres públicos. Nas ações, os cidadãos não podem postular direitos do consumidor? Se todos os cidadãos impugnam
os acréscimos, provocando o Poder Judiciário, os Tribunais podem se negar a julgar as ações nos moldes em
que foi julgado a presente quaestio?
E, se há milhares de consumidores prejudicados, não podem ser representados numa só ação?
22
Ora, dentre os direitos e
garantias fundamentais ditados no Art.
5º da CF, o inciso II
estabelece que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, ou seja: esta norma contém
o princípio da reserva legal, impondo limites à discricionariedade estatal, que
só pode restringir o direito de ação,
se houver norma expressa, proibindo o exercício do
direito.
23
Ademais, se existir tal lei, ela estará eivada de
inconstitucionalidade, e sujeita-se à Declaratória
Incidenter Tantum, com fulcro no inciso XXXV, estabelecendo que “a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”, tanto ao direito material quanto
ao direito processual.
24
Da lógica-jurídica até aqui dissecada, seria
um transtorno irrazoável, milhares de cidadãos buscarem a via judicial para
resolverem demandas idênticas, que consubstanciam os interesses
transindividuais indivisíveis de legitimação autônoma dos milhares de autores,
o que justifica o direito de ação, com
uma só Ação, para todos os casos, na verdade,
cujo caráter
de interesse coletivo, de direito público subjetivo e difuso
legitima a Ação Declaratória denominada de AÇÃO POPULAR, que nada mais é que um instituto de democracia direta, capz de afastar o vício do egoísmo da luta de
um cidadão pelo próprio direito, para se adotar
a virtude da solidariedade, lutando pelo direito do povo, como é o objeto fundamental do Estado
brasileiro, ditado no Art. 3º da CF, e conforme doutrina postulada
na inicial, no §37.
25
Destarte, não há mínima juridicidade para os Tribunais incorrerem na
negativa da jurisdição, quando a
inafastabilidade judicial é inexorável à vontade pessoal de todo e qualquer juízo ou tribunal de exceção, que é vedado no Art. 5º, XXXVII
(CF).
26
Como a Ação Popular é um processo coletivo,
buscando a tutela do povo, aos chamados interesses individuais homogêneos, então,
não há de se falar que o CDC não é norma
aplicável pelo Autor Popular, um nítido substituto processual da
turba de consumidores, profundamente prejudicada pela ilegalidade ou abuso
de poder, quando o Art.
5º, XXXIV (CF) assegura a todos, “o direito de petição aos
Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso
de poder”.
27
Todo cidadão
tem direito de ação contra atos e contratos nulos, motivo que é despiciendo traçar ampla
normatividade sobre a validade e invalidade dos atos jurídicos em geral, vez que,
condensada simplesmente na Lei 4.717/65, em defesa do povo, a invalidade dos
atos administrativos emerge-se do poder público ímprobo e imoral com seus direitos de cidadãos, o que justifica
o direito de ação contra a lesividade presumidamente cominada, sendo
legítima proposição da Ação Popular, como ensina o r. Rodolfo de Camargo Mancuso, in
Ação Pupular, Ed. Revista dos Tribunais, 5ª ed., 2003, p. 101,
citando balizada doutrina, in verbis:
Milton Flaks dá
notícia de que, "antes mesmo de promulgada a vigente Carta, o STF
orientou-se no sentido de que o cabimento da ação popular basta a demonstração
da nulidade do ato, dispensada da lesividade, que se presume
(RTJ 118, P. 717, E 129, P. 1339)". Prossegue, aduzindo lúcida observação:
"De toda sorte, a Constituição em vigor espancou as últimas dúvidas. Subordinando-se o Poder Público, no
Estado de Direito, ao princípio da
legalidade, qualquer ato ilegítimo,
ainda que não cause prejuízo ao erário e aos demais bens protegidos pela ação popular, sempre será lesivo à moralidade administrativa".
28
Na página 103, doutor Mancuso traz à baila uma fatal redação do Grande
professor Hely Lopes Meirelles, bastando a lesão à moralidade administrativa,
contra a negativa da jurisdição à aplicabilidade de norma e falta de lesão
efetiva, in verbis:
(...) "Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a administração, assim como o que ofende bens ou
valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade.
E essa lesão tanto pode ser efetiva
quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção da lesividade
(art. 4º), para os quais basta a
prova da prática do ato naquelas circunstâncias, para considerar-se
lesivo e nulo de pleno direito (STF, RTJ 103/683). Nos demais casos impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da
lesão..."
29
Por consequência, Rodolfo de Camargo Mancuso ensina em sua obra (p. 138):
(...) Basta que o autor popular afirme a lesão, para que o interesse, abstrato,
de demandar em ação popular, se verifique, postulando a atividade jurisdicional para apreciar a afirmativa e sobre ela
ditar a sentença favorável ou desfavorável. A existência, ou não de vício de lesividade do ato não interfere com o
interesse de agir, no caso trata-se de requisito específico da demanda, e
não de qualquer de suas condições abstratas.
30
Não obstante estes argumentos e aqueles expressos no §40
da exordial, destacando as lições de renomado administrativista, o interesse
foi considerado inexistente no julgamento da ação, quando a Ciência da Hermenêutica ensina que não há palavras
inúteis nos textos legislativos, nem na Constituição do Estado, pois, resultam
da Ciência do Direito, cujos conhecimentos científicos foram positivados
expressamente para serem aplicados na vida em sociedade, com a finalidade de impedirem atos negativos, e emanarem a justiça e a paz
no seio social.
31
O mestre Manoel Gonçalves Ferreira Filho, in Direitos Humanos Fundamentais, Ed.
Saraiva, São Paulo, 1995, Pág. 111, discorrendo
sobre o princípio da igualdade, e da lei justa, defende a proporcionalidade
como meio e fim de alcançar o objetivo do Estado, como, assim, o Min. do STF, Gilmar
Ferreira Mendes, in Controle de
Constitucionalidade, na Representação n. 930, a de n. 1.054 (RTJ, 110:937), a
de n. 1.077 (RTJ, 112:34), observa desta doutrina que, in verbis:
... toda restrição
ou ônus a ser imposto ao particular deve, em primeiro lugar, corresponder a
um princípio de adequação (ser apta a atingir os objetivos pretendidos).
Mas não só. Deve também ser não gravosa
(obrigatoriamente deve preferir o caminho que menos pese sobre o atingido),
o que significa que exigências
desnecessárias, porque excessivas - desproporcionais, pois -, são inconstitucionais,
devendo sempre a autoridade usar do
meio mais adequado. Disso resulta uma exigência de proporcionalidade entre fins e
conseqüências, da qual dependerá a validade da medida.
32
E, citando outro autor na sua obra, o
professor Manoel Gonçalves Filho diz que o princípio da proporcionalidade exige
"ponderação de interesses entre a esfera de liberdade protegida para o
indivíduo, os objetivos do legislador
em vista dos interesses da coletividade e os meios utilizados para"
que resultem em importantes conseqüências no mundo jurídico dos direitos
fundamentais, que não podem ser restringidos, mormente, impedindo o devido
processo legal, fazendo emergir o direito de postular o controle
de constitucionalidade sobre a norma.
33
O Mestre Manoel Gonçalves explica, à fl.
118, que "alegando violação desse
princípio o tribunal pode declarar inconstitucional a norma, com a conseqüência
de a considerar nula e de nenhum efeito", o Poder Judiciário tem
o dever de garantir o direito material de respeito à Constituição, como
ensina o r. José Afonso da Silva, in,
Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. RT, São Paulo, 1968, p. 220:
Qualquer lei que complete o texto constitucional há de limitar-se a
desenvolver os princípios traçados no texto. Mas há que desenvolvê-los
inteiramente, pois tanto infringe a Constituição desbordar de seus princípios e
esquemas, como atuá-los pela metade. Em ambos os casos, ocorre uma deformação
constitucional.
34
Isto porque, interpretar a norma jurídica
consiste na elaboração intelectual inteligível, buscando o sentido normativo
dos preceitos. Isto implica em perquirir, de início, o seu significado
semântico, numa interpretação gramatical e lógica, inserindo no contexto das
regras de direito, uma interpretação sistemática, para subsumi-las às
finalidades da segurança jurídica prometida no ordenamento jurídico, com uma
interpretação teleológica. Da elaboração intelectual da interpretação jurídica,
passa-se da leitura leiga e política, para a leitura jurídica dos textos
normativos.
35
Assim, os mais balizados doutrinadores
dizem que qualquer cidadão submetido a uma norma tem potencial de
interpretá-la, como dita o Art. 3º da LICC: "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando
que não a conhece", e, o Art.
5º dita que o “juiz atenderá os fins sociais a que ela se
dirige e às exigências do bem comum”.
36
Logo, o autor popular não pode ser tratado
de forma injurídica e injusta perante o direito de Ação Popular, pois, a lei
transcende a vontade do legislador, para ser efetivamente aplicada como
espírito evoluído dos Direitos Humanos Fundamentais, contra a influência
nefasta das decisões estatais arbitrárias, causadoras da morte cívica
do cidadão, numa sociedade que se diz organizada pela Ciência do Direito, que,
a rigor, considera a pessoa e a água
com os mais valiosos patrimônios públicos do povo, e, que a ilegalidade
produz efeitos à moralidade pública.
37
Destarte, importa às Condições da Ação
Popular, o interesse material nos limites postulados a serem analisados
na fase de conhecimento, ultrapassando os pressupostos processuais, visando o
julgamento do mérito, apurando-se a devida verossimilhança do alegado pelo Autor, para se saber se há ou não ilegalidade no ato público,
capaz de provocar lesão, como ensina José Afonso da Silva, na Ação popular constitucional. São Paulo: RT,1968. p. 158, in verbis :
O que em verdade, move o autor popular é
o interesse da sociedade, de ter uma administração honesta, no tocante ao patrimônio público. Toda vez que
este, em tese, é tido como lesado, nasce
o interesse de agir para o cidadão.
38
Já a possibilidade
jurídica do pedido emerge-se da
previsão no ordenamento jurídico, subsumindo os fatos às normas, e, evitar que o
Estado negue a ação do autor, como esclarece José Afonso da Silva, na obra
retrocitada, p. 154, in verbis :
A
possibilidade jurídica do pedido é simplesmente uma autorização abstrata
outorgada pela ordem jurídica, enquanto os fundamentos
de direito da demanda constituem elementos concretos que se inserem no meritum
causae; sua existência efetiva, ou não, nada importa para
o exercício da ação, mas para a obtenção de uma decisão favorável da
demanda.
39
Assim, a principal
finalidade
da Ação Popular é proteger os indisponíveis direitos constitucionais, sendo
absurdo negá-la, diante da improbidade
e imoralidade
administrativa encarnadas em nosso país, quando o Art. 37 da Carta Magna
institui princípios para promoção de uma gestão pública digna dos bens
jurídicos do povo, inclusive no mercado de consumo, quando o inciso XXXII do seu Art.
5º garante que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, principalmente, os dispositivos do Código de Defesa do Consumidor (CDC),
o
que desqualifica o teor jurídico
fundamentado na V. Sentença, como se
verá mais adiante.
40
Na verdade, é de
bom alvitre frisar, que a presente Ação Popular apenas cita alguns preceitos do CDC, obviamente, comprovando a ilegalidade e o abuso do poder ofensivos aos preceitos constitucionais da cidadania,
da soberania popular e da dignidade da pessoa humana, princípios fundamentais
do Estado Democrático de Direito do Século XXI, que devem ser respeitados, como
diz Vera
Lúcia Jucovsky, em Meios de Defesa do Meio Ambiente, Ação Popular e
Participação Política, São Paulo, RT, 2000, e Revista de Direito Ambiental
17,p. 79) argumentando:
“(...) ação popular constitucional, no Brasil, tem uma perspectiva política, de participação política do povo na
construção da democracia, enfim, do Estado democrático de direito, tão almejado nas modernas sociedades”.
41
Como determina o Art. 37 da Carta Política “a administração
pública direta e indireta de
qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência”, e seu §3º
estabelece o legítimo o poder do cidadão:
§3º A lei disciplinará as formas de participação
do usuário na administração pública direta e indireta, regulando
especialmente:
I - as
reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral,
asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação
periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; (...)
III - a disciplina da representação contra o
exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração
pública.
42
Como consta, nossa Constituição Cidadã prevê a participação do cidadão
na gestão dos negócios públicos, cujo direito material constitucional está garantido
em vários diplomas legais, incluindo o CDC, garantidor do direito material
e processual do cidadão no
mercado consumidor de produtos e serviços, assim como a Lei de Ação
Popular foi especialmente elaborada para garantir
o direito material de ação especial, instituindo regras processuais
que salvaguardam o poder do cidadão fiscalizar todas as atividades
públicas, dentre as quais, o fornecimento de produtos e a prestação de serviços
ao povo, que tem direito de impor limites perante o poder estatal, vedando a administração
pública ilegal e abusiva (§6º, Art. 37).
§6º As
pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de
serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa.
43
Oportunamente, a Ação Popular do Século XXI é o máximo instrumento de
participação popular no Estado Democrático de Direito. É um instituto democrático
de direito destinado a impugnar atos ilegais e abusivos dos três poderes,
legitimando todo e qualquer cidadão
interessado a representar contra instituições públicas, como ditam diversos
dispositivos constitucionais, a exemplo do Art. 74, in verbis:
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno com a
finalidade de:
§2º Qualquer
cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima
para, na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades
perante o Tribunal de Contas da União.
44
Dentre as muitas normas constitucionais apoderando os cidadãos,
destacam-se os contundentes e esclarecedores §§s 5ºe7º
do Art.
103-B:
Art.
103-B. O Conselho Nacional de Justiça compõe-se de 15 (quinze) membros (...):
§5º O Ministro
do Superior Tribunal de Justiça exercerá a função de Ministro-Corregedor (...) competindo-lhe,
além das atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as
seguintes:
I receber
as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas
aos magistrados e aos serviços judiciários.
§7º
A União, inclusive no Distrito Federal e nos Territórios, criará ouvidorias de justiça, competentes para
receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou órgãos do Poder
Judiciário, ou contra seus serviços auxiliares, representando diretamente
ao Conselho Nacional de Justiça
45
Ora, uma das máximas de experiência dita: “quem pode mais pode o menos”, não se justificando, pois,
negar ao cidadão, o direito de propor Ação Popular contra qualquer ato ilegal
ou abusivo, cominado por agentes do poder público, quando, muito mais
legitimidade há para os cidadãos representarem contra os abusos e ilegalidades cominadas na ordem econômica e contra
a economia popular, atividades públicas que estão irremissivelmente
vinculadas aos maiores patrimônios públicos de um povo, que são seus cidadãos consumidores de
bens e serviços.
46
Neste particular, para a ordem
econômica e financeira, a Carta Econômica dita no Art. 170 que ela funda-se
na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, visando assegurar a
todos existência digna, conforme os
ditames da justiça social, observando-se especialmente os princípios de defesa do consumidor, da busca do pleno emprego e do tratamento favorecido às empresas de
pequeno porte.
47
Consequentemente, o inciso I, do §1º do Art.
173 estabelece que a função social de qualquer atividade econômica
explorada pelo Estado, está sujeita a formas definidas de fiscalização pelo próprio
Estado e pela sociedade, incluindo a produção, a comercialização e a prestação
de serviços de serviços de água e esgoto aos
cidadãos, cuja atividade é uma das mais
importantes para a vida humana, o que justifica o direito do Autor propor
Ação Popular em defesa do povo, acima de tudo, em face do §5º ditar que “a lei, sem prejuízo da responsabilidade
individual dos dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade
desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econômica e financeira e contra a economia popular”,
o que há de se indagar, qual a lei garantidora do devido processo legal aos
cidadãos, senão, o CPC?
48
Ora, o Digesto regula o direito processual do povo pleitear direitos materiais,
através da Ação Declaratória, fundando-se, também, no Art. 175 da CF, prevendo no Parágrafo único, que a lei disporá sobre as regras para
prestação da atividade pública, além das contratuais, os direitos dos usuários, a política
tarifária e a obrigação de manter serviço adequado, tudo conforme seus incisos II, III e IV.
49
São preceitos constitucionais e aplicação imediata, os quais legitimam o
Autor utilizar o CPC para propor a Ação Declaratória cabível, considerando
entrementes a Lei Especial da Ação
popular, definindo garantias
especiais capazes de incentivar o cidadão a enfrentar o Estado, lutando
pelo Direito do povo, através da Ciência
do Direito, no lugar do exercício arbitrário das próprias razões,
fazendo justiça com as próprias mãos,
como sempre ocorreu historicamente nas sociedades humanas, até que, após a
Revolução Francesa, a mais violenta de todas, quando se tornou o terror jamais visto de matança indiscriminada de governantes
levados diuturnamente à guilhotina, para serem decapitados, sem qualquer
humanidade, instituiu-se o Estado Democrático de Direitos, fundado na
civilidade servil, que nada se assemelha
às Decisões autoritárias e ditatoriais do Poder Judiciário, muito menos, as
Sentenças que resguardam ilegalidades de outros Poderes da República.
50
Ademais, no Século XXI, o Estado está submetido às limitações do
poder de tributar, como determina a Carta Cidadã, no Art.
150, sem prejuízo de todas as garantias asseguradas ao cidadão/contribuinte,
no caso, ao preço do fornecimento de água, cujos recursos financeiros do povo, não pode sofrer o efeito de confisco tarifário, no
que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços vinculados às
finalidades essenciais decorrentes de atividades mantidas pelo Poder Público,
que deve promover ao máximo a livre iniciativa e a livre concorrência, no
fornecimento de bens e serviços relacionados à exploração de atividades
econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou quando
há contraprestação ou pagamento de
preços ou tarifas pelo usuário, matérias ditadas também no CDC.
Do Código de Defesa do Consumidor
51
O Art. 1° “estabelece
normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social,
nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal”,
e, no seu Art. 3° define que também é fornecedora toda pessoa jurídica pública que desenvolve atividade de distribuição de produtos e prestação
de serviços, devendo o Estado promover a Política Nacional de Relações de
Consumo, objetivando atender as necessidades dos consumidores, com respeito a sua
dignidade, e, assim, protegendo seus interesses econômicos e a melhoria das suas
qualidades de vida, com transparência e harmonia no mercado de consumo, para
efetivar os princípios constitucionais da ordem econômica.
52
Dentre os direitos
básicos do consumidor, o Art. 6º inciso VII garante “o acesso aos órgãos judiciários e
administrativos com vistas à prevenção
ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção jurídica,
administrativa e técnica aos necessitados”, facilitando-lhes a defesa de
seus direitos, inclusive com a inversão
do ônus da prova, a seu favor, no processo
civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando
for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (inciso VIII),
e tudo com uma “adequada e eficaz
prestação dos serviços públicos em geral” (X), acima de tudo, à
prestação jurisdicional efetiva e eficaz.
53
Curialmente, o Art.
7° expressamente dita que “os direitos previstos neste Código não
excluem outros decorrentes de
tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária,
de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem
como dos que derivem dos princípios
gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade”.
54
Ora, não há nada,
absolutamente nada, até aqui, capaz de justificar o absurdo V. Acórdão do TJMG,
muito ao contrário, em estrita consonância ao inciso XXXV supra, “a lei
não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”,
como é
solar o Art. 7º, ditando que o
CDC não exclui sua aplicação de qualquer lei, demonstrando que todo o alegado, garante o direito de se pleitear a
Ação Popular, principalmente, porque o CDC também é cabível de aplicação contra
atos e contratos estatais, como está translúcido no seu Art. 22, in verbis:
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas
empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de
empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.
Parágrafo único. Nos casos de
descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão
as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados,
na forma prevista neste Código.
55
Considera-se,
destarte, o CDC para qualquer relação processual com órgãos do Estado, vez que,
como o poder não pode emitir Cláusulas
Abusivas, o Art.
51 dita que “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas,
que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis
com a boa-fé ou a equidade” (IV),
data maxima venia, como vêm julgam
alguns Tribunais, a exemplo da 15ª Câmara Cível do TJMG, e, como se
vê, a 6ª Câmara Cível do TJMG responsável pelo V. Acórdão paradigma,
sobre os quais fundamentos, a Nobre Juíza proferiu a V. Decisão de 1º Grau, que ora se impugna,
especialmente, porque, sabendo que o inciso X do Art. 51, não permite Cláusula Abusiva admitindo o
fornecedor, direta ou indiretamente, variar o preço de maneira unilateral, muito
menos pode existir uma lei que o permita, ou, que impeça
o povo de defender seus direitos de consumidor, através da uma
Ação Declaratória, no caso, que é especialmente denominada de Ação Popular, que o Ministério
Público está obrigado acompanhar, nos precisos termos do §4°,
ainda do Art. 51, o que evoca aplicar o princípio geral de direito: “onde
há a mesma razão deve haver o mesmo direito”, ou seja, se o parquer é competente para promover a defesa dos consumidores, então, muito
mais é competente para somar-se à Ação Popular, que além seus auspiciosos
conhecimentos, poderá contar com o saber do causídico mandatário que ajuíza a competente ação para declarar a
nulidade de atos contrários à
Constituição,
ao
CDC, à Lei de Improbidades, enfim, vários diplomas em defesa de
uma gestão proba e moral da res pública.
56
Com efeito, o CDC
estabelece Sanções Administrativas a
serem aplicadas aos órgãos que prejudicam os direitos dos consumidores, dentre
as quais se insere a intervenção administrativa, nos mesmos moldes que ocorre
nas relações estatais, as quais sacões são aplicadas por um autoridade
administrativa definida, que pode agir através de medida cautelar, conforme parágrafo
único do Art. 56.
57
Na seara
processual, o Capítulo IV, Da Coisa
Julgada, Art. 103, I impõe que os efeitos da Sentença
da ação coletiva, se dá erga omnes, na
mesma forma da Ação Popular, com a procedência do pedido, beneficiando todos os cidadãos do povo, inclusive aquelas ações propostas
individualmente, de acordo com seu §3°, cuja coisa julgada do Art.
16, combina-se ao Art. 13 da Ação Civil Pública, regulada pela Lei n° 7.347/1985, que mais à
frente será postulada.
58
De acordo com o Art.
104 a ação coletiva não induz litispendência, com as ações individuais,
mas, os efeitos da coisa julgada erga
omnes ou ultra partes só beneficiam
os autores das ações individuais, se for requerida sua suspensão destas,
demonstrando, como dito, que todos os cidadãos podem propor a mesma ação, que
podem, rigorosamente, propor uma só ação: Ação Popular ou Ação Civil Pública, que são instrumentos
jurídicos objetivos previstos para o Art. 105, que, além de outros, “integram o Sistema Nacional de Defesa do
Consumidor - SNDC, os órgãos federais e estaduais”, incluindo-se, portanto,
o Poder Judiciário cabendo-lhe “receber, analisar, avaliar e encaminhar
consultas, denúncias ou sugestões apresentadas por entidades representativas ou
pessoas jurídicas de direito público ou privado” (inciso II),
tanto que, pelo inciso V, cabe-lhe determinar “à polícia judiciária a instauração de
inquérito policial para a apreciação de delito contra os consumidores, nos
termos da legislação vigente”, e, “representar
ao Ministério Público competente para fins de adoção de medidas processuais no
âmbito de suas atribuições” (VI), ou seja, tudo exatamente como
pode ser promovido através das referidas Ações Constitucionais previstas para
Garantia dos Direitos Fundamentais.
59
Cabe destacar que
o Art.
110 do CDC acrescentou o inciso IV ao Art. 1° da Lei n°7.347/85,
determinando que a Ação Civil Pública pode ser proposta em defesa de “qualquer outro interesse difuso ou coletivo",
valendo dizer que, sendo esta lei de 1985, em plena transição democrática,
então, muito mais é legítima sua redação, para a Lei de Ação Popular, elaborada
em 1965, em plena “DITADURA MILITAR”, tanto é que, os Arts. 111 e 112
do CDC estabelecem que, in verbis:
Art. 111. O
inciso II do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a
seguinte redação:
"II - inclua, entre suas finalidades
institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao
patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico, ou a qualquer outro interesse difuso ou coletivo."
Art. 112. O § 3°
do art. 5° da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, passa a ter a seguinte
redação:
"§ 3° Em caso de desistência
infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério
Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa."
60
A rigor, como se
vê, são questões inerentes à Ação Popular, o que há de se indagar: por que esta ação não pode subsumir regras em
defesa dos direitos do consumidor ou qualquer outro interesse difuso ou
coletivo?
Pode o Tribunal negar a jurisdição da Ação Civil Pública, e a Ação Popular,
sabendo que o Art. 113 CDC acresce o
seguinte §4° ao Art. 5º da Lei n° 7.347/85?
§4° O requisito da pré-constituição poderá
ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado
pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do
bem jurídico a ser protegido.
61
No particular
indaga-se: por que uma entidade legitimada a propor Ação Civil Pública, tem
mais direito ou direito desigual à Ação Popular, se ambas buscam os mesmos fins
de direito, sendo ambas formadas por cidadãos, e ambas estão total e igualmente
subjugadas ao disposto no Art. 116 do CDC, in verbis?
Art.
116. Dê-se a seguinte redação ao art. 18 da Lei n°7.347, de 24 de julho de
1985:
"Art. 18. Nas ações de que trata esta lei,
não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e
quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo
comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais."
62
Por fim, o Art.
117 do CDC acrescenta à Lei n°7.347/85, o seguinte dispositivo:
Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os
dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do
Consumidor.
64
A
Ilustríssima processualista Ada Pellegrini Grinover, juntamente a renomados
juristas (Antônio Heman de Vasconcellos e Benjamin, Daniel Roberto FinK, Joser
Geraldo Brito Filomeno, Kazuo Watanabe, Nelson Nery Júnior e Zelmo Denari, in
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 4ª Ed., Rio de Janeiro, Editora
Forense Universitária, 1995, p. 486, sobre a tutela judiciária do consumidor, ensina, verbis:
Justamente por isso, a preocupação do
legislador, nesse passo, é com a efetividade
do processo destinado à proteção do consumidor e com a facilitação de seu acesso à justiça.
(...) e, de outro lado, exigia a criação
de novas técnicas que, ampliando
o arsenal de ações coletivas previstas no ordenamento, realmente
representassem a desobstrução do acesso
à justiça e o tratamento coletivo de pretensões individuais que isola e
fragmentariamente poucas condições teriam de adequada condução. Isso tudo, sem jamais olvidar as garantias do
“devido processo legal”.
65
Como se
verifica, a reunião de inomináveis doutrinadores admitem que existem diversas “ações coletivas previstas no ordenamento”, antes do CDC, para a
tutela dos bens jurídicos dos cidadãos indistintamente, por intermédio das
categorias dos interesses difusos e coletivos, como definidos no Art.
81 do Título III do CDC.
66
E o que diz o TÍTULO
III, senão, “Da Defesa do Consumidor em Juízo”?
CAPÍTULO I - Disposições Gerais
Art.
81. A defesa dos interesses e direitos
dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente ou a título coletivo.
Parágrafo
único. A defesa coletiva será exercida quando
se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim
entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais,
de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e
ligadas por circunstâncias de fato; (...)
III - interesses
ou direitos individuais homogêneos,
assim entendidos os decorrentes de origem comum.
67
Não obstante, o Art. 82 define
os legitimados
concorrentes à proposição de Ação fundada exclusivamente no Direito do
Consumidor, ele não proíbe o direito do cidadão propor uma ação da mesma
matéria, nem podia, tanto é que, o Parágrafo Único deste dispositivo,
estabelece que, in verbis:
§1° O requisito da
pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos
arts. 91 e seguintes, quando haja
manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano,
ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
68
Como se verifica, exatamente como preceitua o §4° do Art.
5º da Lei 7.347/85, importa o interesse público à proposição da Ação,
sem prejuízo ao dito no Art. 83:
Art. 83. Para a defesa dos direitos e
interesses protegidos por este Código são admissíveis TODAS AS ESPÉCIES DE
AÇÕES capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
69
Obviamente, em benefício do povo, o legislador permitiu que qualquer tipo de
Ação seja utilizada em defesa dos direitos difusos e homogêneos,
como
comenta
Kazuo Watanabe, à página 522 da obra
retro citada, expondo lições dos mestres doutrinadores ao entendimento comum sobre o Art.
83, in verbis:
O
direito processual pátrio, como é cediço, consagra ações especiais, alguma até
com procedimento simplificado e bastante ágil, para a tutela processual
privilegiada de certos direitos patrimoniais. (...) E para a tutela de direitos
não-patrimoniais, o ordenamento nosso é muito acanhado, principalmente nas
relações jurídicas entre particulares. Na
relação entre o particular e o Poder Público, conta o nosso ordenamento
jurídico com ações potenciadas, eficazes e céleres, como Mandado de Segurança,
Habeas Corpus, AÇÃO POPULAR, e agora também Habeas Data. (...)
A
nós sempre nos pareceu que o princípio constitucional da inafastabilidade do
controle jurisdicional, hoje inscrito no inc. XXXV do art. 5º da Constituição
Federal, não somente possibilita o
acesso aos órgãos judiciários como também assegura a garantia efetiva contra
qualquer forma de denegação da justiça. E isso significa, a toda evidência,
a promessa de preordenação dos instrumentos processuais adequados à concretização dessa garantia.
70
E, ainda, o Art. 90 do CDC determina que “aplicam-se
às ações previstas neste Título as normas do Código de Processo Civil e da Lei
n° 7.347, de 24 de julho de 1985”, o que instiga a indagação: precisava o CDC
positivar todas estas regras?
71
CLARO E LEDO ENGANO!!!
72
Todas
estas disposições, na verdade, são princípios gerais do direito material e
processual, visando a segurança jurídica do cidadão perante o Estado, acima de
tudo, contra toda espécie de formalismo retrogrado, que nada se assemelha as regras da legislação meramente formal e objetiva do
Direito Processual elaborado com a técnica jurídica, lógica, razoável,
proporcional e ponderável da Ciência da Hermenêutica, constituída das
interpretações científicas adiante dissecadas.
Da
Ação Civil Pública
73
A Lei No 7.347, de 24 de Julho de 1985
“disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao
meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências”, e, comparando à Lei de Ação
Popular de 1965 (vinte anos atrás), só não há previsão para o direito do
consumidor, porque as legislações internacionais de direitos humanos mais
modernas na área econômica, em defesa do consumidor, iniciam-se exatamente
neste ano de 1985, quando o governo militar fez a reabertura democrática,
transferindo o Poder da República para o Presidente José Sarney, que subscreveu
a legislação internacional, e assinou a Lei de Ação Civil Pública.
74
É oportuno frisar que o Art. 1º desta lei, traz em seu Parágrafo único uma vedação expressa, ditando que “não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que
envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários
podem ser individualmente determinados”, ou, não homogêneos.
75
E, valendo repetir, o Art. 21 determina que “aplicam-se à defesa dos direitos e
interesses difusos, coletivos e individuais, no
que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o
Código de Defesa do Consumidor”, como assim a presente ação visa a defesa
dos direitos difusos e homogêneos dos juizforanos a probidade e a moralidade no reajustamento da tarifa
de
água e esgoto.
76
A Constituição do Estado de Minas Gerais, no Título V, das Disposições
Gerais traz em seu bojo, regra expressa para o cidadão propor ação, conforme o Art. 261:
Art.
261 - É facultado a qualquer pessoa
e obrigatório para o servidor público representar
ao Ministério Público, quando foro caso, contra
ato lesivo ao meio ambiente, ao patrimônio artístico ou histórico, ao
turismo ou paisagismo e aos direitos
do consumidor.
77
Importa que o
direito difuso é próprio ao interesse social de intervenção sobre uma atividade
de importância incomensurável à coletividade, como é o fornecimento de água,
que deve ser protegido contra as práticas comerciais ilícitas e abusivas,
sobretudo, na seara econômico-administrativa, cujas infrações devem ser
reprimidas imediatamente através de uma eficaz providência judicial, juridicamente
consagrada, protegendo a massa de prejuízos, o que legitima o cidadão arredar a
filosofia do egoísmo econômico individual, para lutar em defesa dos direitos da
pluralidade de prejudicados, através de uma ação universal, açambarcando todos
os cidadãos do povo, pois, estão todos envolvidos na questão, que não podem ser
covardemente ludibriados pela gestão ineficiente e relapsa com os recursos
arrecadados do povo.
78
Neste contexto, a
lógica do razoável impõe que a Lei de Ação Popular deve ser devidamente interpretada pelo amplo
campo de sua natureza teleológica, sendo um absurdo restringi-la estando eivada
de um excelso interesse público, visando impermeabilizar a superfície
protetora da sociedade, capaz de evitar a infiltração de atos e contratos substancialmente
nocivos à probidade e à moralidade de um povo.
79
De acordo com os ditames da Lei de Ação Popular presume-se que o
cidadão possui o direito subjetivo
político de participar da gestão pública, importando obvia e
necessariamente conhecer a Ciência da Hermenêutica Jurídica, para se aplicar a interpretação gramatical
verificando sobre quais princípios gerais do direito funda-se a norma positiva,
especialmente, pesquisando se é possível restringir determinado direito
fundamental. Em seguida passa-se à interpretação
histórica da evolução da sociedade democrática, após as revoluções do
Séc. XVIII e XIX, e as consequências da liberdade jurídica alcançada, passando
diretamente para interpretação lógica
do texto legal, verificando-se sua coerência com o regime democrático de
governo.
80
Da convicta Teoria do Conhecimento Científico, aplica-se a interpretação filosófica, buscando
desvelar a infinitude da capacidade humana de evoluir o bem comum e público de
todos, através do questionamento das várias teses possíveis, para escolha daquelas
que realmente se amoldam à defesa dos direitos humanos, consagrados com a
prática da interpretação sociológica,
evoluída por dados técnicos e estatísticos dos resultados alcançados pela
sociedade livre, justa e solidária, em relação ao autoritarismo dos agentes dos
poderes governamentais.
81
Com os dados sociologicamente parametrizados, a interpretação teleológica está seguramente lastreada com os
fundamentos capazes de atingir o pretendido na lei, que é uma regra científica,
instituída para garantir a eficácia de direitos humanos fundamentais, como são os
direitos à cidadania e à soberania popular do interesse público do povo, e
nunca dos governantes.
82
Por fim, aplica-se a interpretação
sistemática, reunindo todos estes elementos, com a finalidade de uma escorreita
subsunção do ordenamento jurídico nacional e internacional, que não podem
conter antinomias legislativas, e devem ser resolvidas com a interpretação mais
favorável possível aos direitos e deveres de todos os cidadãos com a promoção
dos direitos humanos, que só podem ser alcançados através de um órgão judicial
competente, que se torna o verdadeiro soberano de uma nação, quando garante o
interesse público do povo, com aplicação a científica das regras legislativas,
não se incluindo qualquer interpretação formalista do direito e da justiça, vez
que as formalidades legais existem para a imposição de limites à vontade de
agentes do poder estatal, assegurando juridicamente a sociedade contra toda e
qualquer tipo de ilegalidade ou abuso do poder instituído.
83
Destarte, não se
pode exigir dos cidadãos obrigações isentas da lógica jurídica, e de mínima
justificativa ao ponderável, as quais impossibilitam o digno exercício dos
direitos de cidadania, em benefício do povo e do próprio Estado, que é
instituído por normas rígidas à validade dos atos jurídicos administrativos, a
mercê de se tornarem absolutamente NULOS, e, por isso, considerados ilícitos,
bem como, o rigor na aplicação das regras e normas jurídicas pode gerar injustiças.
84
Assim ensinam
os mais balizados doutrinadores, como asseverou o Des. Gouthier de Vilhena, lembrado
pelo eminente doutrinador, Sávio de Figueiredo Teixeira, in “Curso de Processo
Civil Anotado“, 3ª ed., p. 114, o qual ensina que o formalismo
excessivo é juridicamente pecaminoso, pois:
“O objetivo do processo, de meio a um fim, não deve ser desvirtuado para
um fim em si mesmo. Por isso, não se pode aplaudir o magistrado que, deixando-se
perder por meandros processuais, ou obedientes
a um certo processualismo aparentemente científico, acabe por concretizar um obstáculo à realização do direito material”;
daí,
“As formas processuais se constroem para que
a lei seja aplicada e nunca para impedir ou retardar a
aplicações das regras jurídicas”,
porque,
“A
forma, e não ao formalismo, representa segurança para as partes. O
que se deve combater é o formalismo,
apego exagerado à forma, em prejuízo da essência”(obra cit.,
pág. 76)
85
Diante destes fundamentos, há de se indagar:, se os Tribunais podem exigir
formalismos excessivos, nos processos judiciais em defesa do povo?
86
Ipso facto,
o devido processo legal não merece sucumbir por causa de uma visão adrede e
precipitada do Juízo eivado de abstrações divorciadas do princípio da
inafastabilidade da jurisdição, que perante a verdade material dos autos, na
pode solver decisões jurisprudenciais eivadas de formalismos excessivos, que impõem sacrifícios desnecessários aos jurisdicionados
sedentos por justiça aos seus
direitos subjetivos públicos, que da perfunctória análise jurídica subsumem-se
aos preceitos legais estabelecidos, para evitarem uma jurisprudencialização do
direito equivocado e injusto, por evidenciar, na verdade, uma absurda
denegação da justiça.
87
Neste foco, a
Hermenêutica Jurídica aponta os julgados vulneráveis à má-fé na aplicação das regras
legais, como se elas fossem formalistas e isentas da função social de promoção da
paz e da felicidade humana, para consubstanciar o Tribunal de Exceção, com uma
prática exclusivamente discricionária e totalitária, quando tal prática é
condenada na Constituição, por ergue-se tão-somente sobre atos viciados de
abuso do poder, e arredados do interesse público.
88
A interpretação
absoluta do ordenamento jurídico contraria a função jurídica, social e institucional
da Ciência do Direito e da Justiça minuciosamente elaborada para impedir o
autoritarismo e o arbítrio fundados exclusivamente na potestade mítica e
supostamente onipotente de um ilimitado poder judicial, quando o exercício da
discricionariedade judicial só é legítimo quando serve ao direito e cumpre as
leis.
89
Logo, “as formas procedimentais essenciais devem
ser certas e determinadas, a fim de assegurar que o resultado do processo
espelhe na medida do possível a realidade histórica e axiológica (sistema da
legalidade)”, isenta do formalismo judicial excessivo, e do arbítrio
institucional, pois, “as exigências
legais quanto à forma devem atender critérios racionais”, não tendo,
portanto, um fim em si mesmas. Elas buscam manifestar o princípio da
instrumentalidade das formas, associando as regras contidas na teoria das
nulidades, à legalidade formal.
90
Contra o
formalismo exagerado dos Tribunais o Art.
188 do CPC preceitua que "Os atos e os termos processuais independem de forma determinada, salvo
quando a lei expressamente a exigir, considerando-se válidos os que, realizados
de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial", que é assegurar a Justiça.
91
É oportuno frisar
que os Tribunais não podem fundamentar suas decisões nas jurisprudências, indiscriminadamente,
pois, elas podem gessar o direito material e processual. As jurisprudências
servem para complementar o ordenamento jurídico lacônico, ou seja, elas são
mecanismos de integração das normas.
92
Só assim haverá
firmeza, independência e serenidade do juízo, perante a visão social do direito,
restabelecendo os princípios éticos de submeterem o poder público, político e
econômico aos princípios básicos da probidade e da moralidade na gestão
administrativa, cuja justiça seja distributiva e comutativa, com ordem e
segurança jurídica dos cidadãos perante a instituição do poderoso Estado
contemporâneo, o que vale trazer à baila doutrina de Hely Lopes Meirelles, in
Mandado de Segurança, Ação Popular e outros institutos constitucionais, 30ª
ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, com a colaboração de
Rodrigo Garcia da Fonseca, da Editoras Malheiros, São Paulo, 2007, ensinando, in verbis:
“Assim como a
ação civil pública respondeu à
evolução do tempo e da doutrina no sentido de dar tutela forte e
explícita aos interesses difusos, mediante instituição de ação e
autor institucional (CF, art. 129, III) à proteção do meio ambiente, do
consumidor e dos bens e direitos de valor artístico, histórico,
turístico, e paisagístico, a
ação popular se destina já à invalidação de atos ou contratos administrativos,
ou a eles equiparados, com resultados, que integram seu objeto, de natureza
também repressiva e reparadora do dano decorrente daqueles abusos
administrativos.”
93
Logo, sabendo-se
que a Ação Popular pode ser proposta para proteger o meio ambiente, os bens e direitos
de valor artístico, histórico, turístico e paisagístico,
é muito
absurdo e completamente irrazoável, perante os valores verdadeiramente humanos,
denegá-la em defesa da dignidade da pessoa humana, cujos valores estão muito
mais elevados que aqueles que têm aparência de benefícios, quando, na verdade, trata-se de uma retórica falaciosa, vez
que, não podem os valores dos direitos artístico, histórico, turístico e
paisagístico valerem mais do que os valores dos direitos inerentes à própria
pessoa humana, dotada de sensibilidade espiritual e racional, de sentimentos, de
personalidade, de vontade, enfim, de direito materiais da natureza e da vida
humana, como é o seu exercício de
consumidor, que merece o mesmo respeito e o tratamento dado aos
direitos da personalidade de cada indivíduo, que reunidos em sociedade, devem
reger o espírito absoluto do Estado.
94
Todavia, como se depreende da V. Sentença, a Ação Popular está sendo
negada, na verdade, data maxima venia,
por suposta falta de possibilidade jurídica e legitimidade das partes, quando trata-se de uma AÇÃO DECLARATÓRIA, o que obriga o Apelante
interpor recurso, sobretudo, porque a exordial não pode ser indeferida de logo, tão-somente, com base em jurisprudência errônea, data vênia, especialmente, face à Jurisprudência do TJMG, que
no último dia
05/05/2017 publicou o V. Acórdão da Apelação
Cível Nº 1.0086.15.004320-5, da
relatoria do Des. Vicente De Oliveira
Silva, destacar r.
doutrinador ensinando sobre a questão de alta indagação, como é o interesse de
agir perante ao Poder Judiciário, in
verbis:
Pois bem. Primeiramente, acerca do interesse de agir, cumpre-me ressaltar
as palavras de Alexandre Freitas Câmara, das quais se depreende que "terá interesse de agir aquele que
apresentar necessidade da tutela jurisdicional, tendo pleiteado um provimento
que se revele adequado para a tutela da posição jurídica de vantagem afirmada
na demanda" - Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual
Civil, 6ª ed., Vol. I, Ed. Lumen Juris, RJ, 2001, p. 112.
95
Por consequência,
com a devida venia, a Sentença
ilícita, obrigando o Apelante evocar o Art. 331 do CPC, in verbis:
Art.
331. Indeferida a petição inicial, o autor poderá apelar, facultado ao juiz, no
prazo de 5 (cinco) dias, retratar-se.
§1º
Se não houver retratação, o juiz mandará citar o réu para responder ao
recurso.
96
Com efeito, o Apelante se obriga a postular a NULIDADE da V. Sentença, por
contrariar princípios
elementares da Ciência do Direito, cuja conclusão
é absurda ou teratologicamente injurídica,
e deve ser considerada nula de pleno jure,
acima de tudo, por negativa da indeclinabilidade constitucional da jurisdição.
97
Cândido Rangel Dinamarco, in, Reforma do
Código de Processo Civil, 3a. Ed. da Editora Malheiros, São Paulo,
1995, p. 169, manifesta a Justiça:
Como é
notório, em direito todo
interesse mede-se pela utilidade que a medida postulada seja capaz de crescer
em prol de quem a pede: mede-se o interesse recursal pela
indispensabilidade do recurso como meio de afastar a decisão desfavorável.
98
Destarte,
não se pode dizer que a Sentença
de 1º Grau não pode ser reformada, acima de tudo, diante do princípio
da reserva legal, dos fundamentos e fatos postulados na petição inicial
e no presente recurso, fundados em regras
cogentes de direito público objetivo, invioláveis, indisponíveis e
indispensáveis ao Estado, para a prestação jurisdicional lícita,
que atende no princípio do devido processo legal, com uma exata e escorreita análise dos fundamentos
jurídicos prequestionados, contra a incontinência ao Art. 489 do CPC, e ao Art.
93, inciso IX da Constituição Federal (CF), garantidores da segurança jurídica dos
direitos humanos fundamentais proclamados e consagrados a mais de dois
séculos.
99
Neste foco, inexoravelmente prejudicado, o Apelante
impugna a Sentença, de fundamentação ilícita, e condenada pelo direito, como Alexandre
Freitas Câmara, ensina in, Lições de Direito Processual Civil, Vol II, Editora
Lúmen Júris, 2006, p.55:
O error in procedendo está sempre ligado ao descumprimento de uma
norma de natureza processual e consiste em vício formal da decisão, que acarreta sua nulidade. Nesta hipótese, o objeto do recurso não será a reforma
da decisão recorrida, mas sua invalidação.
100
Data vênia, assim se expressa a V. Decisão, absolutamente INVÁLIDA, e, pela
doutrina de Sérgio Bermudes, in, Direito Processual Civil - Estudos e
Pareceres, Rio de Janeiro, Editora Saraiva, 2002, pág. 217, toma-se a seguinte
lição, in verbis:
O juiz comete error in
procedendo quando viola norma que é destinatário. Dentre outras
hipóteses, será nula de pleno direito
uma decisão que inobservar regras processuais de ordem pública, tais
como: (...)hipóteses, estas sim, que podem ser definidas como erro do magistrado por desrespeito às
normas processuais às quais o juiz estava subordinado.
101
Destarte, busca-se a tutela jurisdicional
contra o desmando do poder do qual é investido no V. Decisum,
exteriorizando a infringência de leis federais e da Carta Magna, que mantêm os
limites legais, segundo a necessidade, e conforme as exigentes técnicas ao
alcance da Justiça, emergida da eficiência institucional, processada sob a
lógica jurídica do benefício, cujo resultado científico espelhe a máxima do
princípio da Segurança Jurídica do povo, perante o aparato estatal.
102
O direito à justiça é um valor fundamental à existência humana na sociedade organizada
pelo Estado Democrático de Direito, no qual prevalece a Constituição, sobre
as leis instituídas e criadas no ordenamento jurídico, visando assegurar a
própria autoridade judicial, contra qualquer circunstância e qualquer
interesse, e, assim, através de uma
exemplar e excelsa judicial “review”, declarar nulos os atos ilícitos e incontinentes aos valores da Ciência do Direito
e da Justiça.
103
José Afonso da Silva, in Curso de Direito
Constitucional Positivo, 22ª ed. Malheiros Editores, Rio de Janeiro, 2003, à
página 762, ensina, in verbis:
Podemos, então, definir a ação popular
constitucional brasileira como instituto processual civil, outorgado a qualquer
cidadão como garantia político-constitucional (ou remédio constitucional), para
a defesa do interesse da coletividade, mediante provocação do controle
jurisdicional corretivo de atos lesivos do patrimônio pública, da moralidade
administrativa, do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
104
Expressamente
identificadas as normas federais infringidas, o E. TJMG não pode
quedar-se inerte e falível perante a respeitável decisão nula, data venia, não se admite um Decisum despido de fundamentação necessária à
análise profunda das razões postuladas no presente recurso, para reconduzir-se
erroneamente ao vício.
DO
PEDIDO
Considerando-se
os substratos fáticos, jurídicos, probatórios, com fulcro nos dispositivos
postulados, e sob o amparo da Constituição da República Federativa do
Brasil e no Código de Processo
Civil o Apelante requer:
a) –
o recebimento e conhecimento do
Recurso, considerando-o como corpo uno e indivisível à Petição Inicial, eivada
de fundamentos jurídicos, sobretudo, para RETRATAÇÃO da V. Decisão de 1º Grau,
fazendo-se eficaz o Art. 331 e
seu
§1º do
CPC;
b) –
a concessão da justiça
gratuita para o julgamento do
Recurso;
c) – a aplicação
imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
consagrados e salvaguardados no §1º do Art. 5º;
d) –
a CONCESSÃO
DA MEDIDA LIMINAR, inaudita
altera pars, pois a situação assim o exige, pugnando-se sem a realização de
audiência de justificação prévia e considerando-se fatos públicos e notórios,
cuja presunção legal da veracidade induz à expedição de mandado, para declarar
nulo o último aumento aplicado na
tarifa de água, na cidade de Juiz de Fora, respeitando a economia popular, até que a tarifa se conforme com os índices
de preços ao consumidor conforme o reajuste devidamente
acumulado no mundo econômico;
e) – a CITAÇÃO da Apelada,
para contra-razoar o sob pena de confissão e revelia;
f) – a condenação da Apelada a pagar custas e honorários
advocatícios;
g) – a oitiva do
Ilustre Sr. Dr. Representante do Ministério
Público, fiscal da lei;
h) –
a PROCEDÊNCIA
DA AÇÃO, vistos
os apregoados atos judiciais defeituosos do processo, que maculam a
realização do direito material, processual e constitucional
em análise, inadmissíveis à sentença de mérito, concluindo-se pela NULIDADE da V. Sentença, e, para o DEVIDO JULGAMENTO da precípua e urgente razão do pedido,
tudo com fulcro nas regras do CPC.
Protesta-se
por todos os meios em direito e justiça, para provar o alegado, além das provas já carreadas, com o depoimento de
testemunhas e todos os meios lícitos e moralmente legítimos, e, que tudo se
faça em tempo hábil.
O Apelante confia e invoca os áureos
suplementos de Vs. Exas., na certeza de que será dado provimento ao pedido,
visto os atos processuais defeituosos, cujas irregularidades apontadas na
decisão são inadmissíveis e condenadas pelos povos mais evoluídos no Direito e
na Justiça, por macularem o exercício do direito material em análise, que visa
saciar a fome e a sede de justiça, junto ao Poder Judiciário, cumprindo-se o seu papel
protagonista de verdadeiro soberano de uma nação, ao atuar
nos precisos termos legais,
justificando a instituição do Colendo Tribunal, Ad Quem, homenageando-se
os corolários valores do Direito e da dignidade da Justiça.
Termos em que espera receber mercê.
Juiz de Fora,
14 de Outubro de 2017.
MARCOS AURÉLIO PASCHOALIN
OAB/MG No 177.991
