APÊNDICE
1
Cabe lembrar que
a sociedade se organizou a ciência essencialmente jurídica, em face da intensa
luta por uma sociedade mais livre, justa e solidária, quando muito suor, sangue
e lágrimas da humanidade foram derramados, e, por isso, se instituiu a Constituição,
como lei fundamental capaz de efetivar a paz e a felicidade do povo.
2
O mestre
Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional, Editora Atlas, 13a.
ed., São Paulo, 2003, á p. 36, ensina que a “Constituição deve ser entendida
como a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à
estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e
aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos,
garantias e deveres dos cidadãos”, na defesa desses direitos e de seus
interesses perante o Estado.
3
Abrange, ainda,
“o estatuto jurídico fundamental da comunidade”, “toda a vida de relação e
todas as áreas de convivência humana em sociedade e levará à autonomização do
normativo jurídico específico”, através da regulamentação de leis
infraconstitucionais, com a intenção ideológica, política e estritamente
jurídica.
4
“Como ensina
Canotilho, ‘este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os
postulados políticos-liberais, considerando-os como elementos materiais
caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituição deve consagrar
um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no
sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participação
dos cidadãos nos actos do poder legislativo através do parlamento); (b)
a constituição contém o princípio da divisão de poderes, no sentido de garantia
orgânica contra os abusos dos poderes estaduais’” (MORAES, 2003, p.36).
5
Com efeito,
nossa “Constituição escrita é o conjunto de regras codificado e
sistematizado em um único documento, para fixar-se a organização fundamental.
Canotilho denomina-a de constituição instrumental, apontando seu efeito racionalizador,
estabilizante, de segurança jurídica e de calculabilidade
e publicidade”, de modo que ela está “no ápice da pirâmide
normativa e dotada de coercibilidade”. Salienta que "a garantia da
força normativa da constituição não é tarefa fácil, mas se o direito
constitucional é direito positivo, se a constituição vale como lei,
então as regras e princípios constitucionais devem obter normatividade
regulando jurídica e efetivamente as relações da vida, dirigindo as condutas e
dando segurança a expectativas de comportamento” (MORAES, 2003, p.38).
6
Para os mais
balizados doutrinadores constitucionais, a eficácia plena se dá àquelas
normas “que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm
possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e
normativamente, quis regular, (por exemplo: os "remédios constitucionais)".
7
Quanto à
produção de efeitos concretos, o mestre Alexandre assevera que Maria Helena
Diniz propõe e explica “que são normas constitucionais de eficácia absoluta,
as intangíveis; contra elas nem mesmo há o poder de emendar”, dentre as
“normas constitucionais de eficácia plena, que, apesar de incidirem
imediatamente sem necessidade de legislação complementar posterior, são
emendáveis. Por exemplo, os textos constitucionais que ampararam a federação
(art. 1°), o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 14), a separação
de poderes (art. 2°) e os direitos e garantias individuais (art. 5°, I a
LXXVII), por serem insuscetíveis de emenda são intangíveis, por força dos arts.
60, § 4.°, e 34,VII, a e b’”.
8
Estas “normas
com eficácia plena ‘são plenamente eficazes..., desde sua entrada em vigor para
disciplinarem as relações jurídicas ou o processo de sua efetivação, por
conterem todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção
imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis
de emenda, não requerem normação subconstitucional subseqüente. Podem ser
imediatamente aplicadas’" (MORAES, 2003, p. 41).
9
Logo, aplica-se
a interpretação constitucional, quando o “conflito entre direitos e bens
constitucionalmente protegidos resulta do fato de a Constituição proteger
certos bens jurídicos (saúde pública, segurança, liberdade de
imprensa, integridade territorial, defesa nacional, família, idosos, índios
etc.), que podem vir a envolver-se numa relação do conflito ou colisão”,
cuja solução deve compatibilizar-se à aplicação jurídica, lógica e justa das
normas, que exigem regras hermenêuticas, de forma a “investigar e coordenar
por modo sistemático os princípios científicos e leis
decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido
e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico
do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação”, como
assevera Vicente Ráo (MORAES, 2003, p. 43).
10
Neste caminho,
aos valores medidos, contados e avaliados, podemos produzir maior benefício,
com menor prejuízo possível aos princípios de direito e liberdades fundamentais
especialmente identificados e destacados nos seguintes preceitos constantes na
pg. 44 da obra de por Alexandre de Moraes, in verbis:
• a
interpretação constitucional dever ser realizada de maneira a evitar contradições
entre suas normas ;
• do efeito
integrador: na resolução dos problemas jurídico-constitucionais,
deverá ser dada maior primazia aos critérios favorecedores da integração
política e social, bem como ao reforço da unidade política;
• da máxima
efetividade ou da eficiência: a uma norma
constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe
conceda;
• da
justeza ou da conformidade funcional: os órgãos encarregados da interpretação
da norma constitucional não poderão chegar a uma posição que subverta,
altere ou perturbe o esquema organizatório-funcional
constitucionalmente estabelecido pelo legislador constituinte originário;
• da concordância
prática ou da harmonização: exige-se a coordenação e combinação
dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de
uns em relação aos outros.
• da força normativa da constituição:
entre as interpretações possíveis, deve ser adotada aquela que garanta maior
eficácia, aplicabilidade e permanência das normas
constitucionais.
11
Eis, então, a importância óbvia da hermenêutica jurídica: é
a ciência que instrui o legislador a penetrar nas mais profundas entranhas do
ordenamento jurídico, cujos valores e princípios de direitos humanos são
plenamente capitados na interpretação jurídica, que se constitui pelo trabalho
intelectual eclético, de certos conteúdos científicos, abstraídos nas seguintes
formas do conhecimento: 1- na interpretação
histórica considera-se a evolução do Direito e do Estado, enfatizando
as revoluções dos Séculos XVIII e XIX, até alcançar o regime da política
democrática, que se estabilizou com as grandes guerras do Século XX; 2-
na interpretação lógica
considera-se a razão e proporcionalidade das condutas, em face à consistente
verificação da coerência entre elas e o regime democrático; 3- na
interpretação gramatical
considera-se o significado contido na literalidade dos textos legais, com o
simples entendimento do preceito, sem, contudo, permitir qualquer restrição aos
direitos fundamentais, individuais e coletivos; 4- na interpretação teleológica
considera-se o objetivo a ser atingido com a instituição da norma, mas, sempre
em defesa da cidadania e do interesse público; 5- na interpretação filosófica
considera-se o desvelamento da infinita capacidade humana, para pensar, evoluir
e produzir ciência do bem comum e público, vislumbrando o máximo benefício com
o mínimo prejuízo aos valores e direitos humanos; 6- na interpretação sociológica
considera-se sempre a coletividade, na sociedade solidária, livre e justa,
tornando-a imune à ilegalidade e ao abuso de poder; e, 7- na interpretação sistemática
considera-se todos estes elementos juntos, entrementes à subsunção escorreita
do ordenamento jurídico brasileiro, submetido à interpretação conforme a
supremacia constitucional, garantidora do pleno exercício dos direitos e
deveres humanos, especialmente na defesa do interesse público do povo, que nunca
se limita à vontade de agentes públicos investidos do poder estatal,
supostamente dedicados ao povo, quando, na verdade, cominam atos eivados de
interesses escusos e particulares.
12
Da interpretação
histórica sabe-se convictamente que a humanidade alcançou o Estado de Direito,
cujo regime de governo garante os mais comezinhos Direitos Humanos, e, com o
fim da Segunda Guerra
Mundial (1945), promulgaram a nova Declaração destes direitos, a fim de se
proteger os cidadãos e a evolução do regime, para o Estado Democrático de
Direito, no qual todos os cidadãos têm a liberdade de participar efetivamente
da gestão de seus países, buscando sempre promover as mudanças necessárias à
melhoria das condições de vida do povo.
13
Agora, o
governante está submetido ao poder do povo, devendo cumprir a função precípua
do Estado, de sempre aprimorar a administração dos bens jurídicos do povo,
ratificando o propósito de satisfação das necessidades ilimitadas dos cidadãos,
com o espírito fraterno, solidário e isento de qualquer tipo de preconceito ou
discriminação, sobretudo, nas relações políticas, cujo exercício efetivo e
regular dos direitos fundamentais está devidamente garantido, em nossa Constituição,
cujo Art.
1º define que “a
República Federativa do Brasil, forma-se pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal”, e, “constitui-se em Estado Democrático
de Direito”, tendo como fundamentos: “I - a soberania;
II - a cidadania; III - a dignidade
da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa; V - o pluralismo político”,
porque “todo o poder emana do povo, que o exerce
por meio de representantes eleitos ou diretamente”, como
ordena o seu Parágrafo único, ou seja, “nos
termos desta Constituição”.
14
Como o poder
emana do povo, ele deve ser exercido plenamente pelo povo, que tem direito à
gestão proba e moral de seus bens, pois, a soberania estatal submete-se à soberania
popular, satisfazendo a vontade e o bem do povo.
15
Daí, a coisa
pública
é garantida com o efetivo exercício dos direitos políticos subjetivos e
públicos dos cidadãos, cuja vontade
soberana, não pode ser ignorada, muito menos contrariada no Estado Democrático
de Direito, cujas regras do poder, evoluíram da experiência e da razão de
defender a liberdade, a igualdade, a segurança e a propriedade, impedindo a
sujeição de cidadãos às vontades de gestores públicos ímprobos, que devem
servir o povo.
16
E, para o exercício dos
direitos políticos subjetivos,
positivou-se os Arts. 14, 15 e 16 da Carta
Política, estabelecendo condições de elegibilidade, sua cassação, e, da
inelegibilidade, pois, a “soberania popular será exercida pelo sufrágio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos
termos da lei” (Art. 14), e, mediante certas formas de
intervenção direta do cidadão, cujas condições de
elegibilidade vêm ditadas no §3º, deste artigo, bem como,
define-se os pressupostos
de inelegibilidade, no seu §9º, sendo “vedada a cassação de
direitos políticos, cuja perda ou suspensão
só se dará nos casos” definidos no Art. 15. À pág. 91, de sua
obra, Antônio C. Mendes assevera que este “art. 15, V e o art. 37, §4o,
da Constituição Federal de 1988, combinados falam, porém, em atos de
improbidade administrativa e ressarcimento ao erário, e, nas págs.
92 e 93, ele assevera que “as duas hipóteses, a sentença judicial e a
decisão administrativa, apresentam-se como pressupostos cujo controle da
legalidade compete ao juiz eleitoral, "ex vi" do art. 71, II, do
Código Eleitoral, para fins de exclusão do cidadão do rol dos eleitores
em virtude da suspensão dos direitos políticos”, ou seja, são
normas “de suspensão não apenas do "ius sufragii", mas,
também do "ius honorum". “Portanto, a Justiça Eleitoral, ao
apreciar e decidir a matéria deverá corrigir a letra do preceito legal-complementar
aplicando o preceito constitucional, supendendo os direito políticos
e não se decretando apenas a inelegibilidade”, como já decidiu o
STF, no Recurso n. 10.851, cl. 4ª MA, julgado em 30.09.1992,
proferindo que “ocorrendo antinomia entre o preceito legal e o preceito
constitucional aplica-se este e não aquele. É regra da hermenêutica
constitucional”.
17
Daí na sua obra
de Inelegibilidades, o
mestre assevera que, in verbis:
Os atos de improbidade
administrativa implicam suspensão dos direitos políticos. A dificuldade
está na identificação dos atos de improbidade administrativa que determinam a aplicação do art. 15, V, da Constituição Federal de 1988. Os crimes não integram os pressupostos e o conceito de improbidade
porque condenação criminal denota outras hipóteses de suspensão dos direitos políticos, e assim, crime não se confunde com improbidade administrativa. (MENDES,
1994, p. 162)
A rigor, os administradores
públicos têm o dever de probidade, isto é, DEVEM APLICAR A LEI DE
OFÍCIO, na feliz expressão se Seabra Fagundes. Dessa maneira, a quebra
desse dever caracteriza a improbidade administrativa que, segundo a disciplina
jurídica, traz em seu bojo conceitual a noção de dano ao Erário. ESSE DANO É
PRESUMIDO EM
FACE DA ILEGALIDADE DO ATO PRATICADO.
18
Com efeito, os casos de inelegibilidade, as cassações, os
prazos de cessação das sanções, enfim, todas as providências legais
instituídas, para proteção da probidade e moralidade, são matérias inerentes
aos direitos públicos subjetivos, que o mestre Antônio Carlos Mendes, p.
70 de sua obra, ensina:
Tais subsídios
teóricos permitem enunciar um conceito de direito público subjetivo
considerando-se os seguintes elementos: (a) a sua característica
POTESTATIVA e (b) limitativa do "ius imperium", (c) a
correlação com o DEVER, (d) a sua natureza irrenunciável,
porquanto o Estado não pode ignorá-lo e sequer o cidadão poderá
renunciar aos direitos, (e) outorgados pela ordem jurídica, (f)
com finalidade de satisfação e autoproteção de
interesse constitucionalmente protegido.
Com efeito, o direito
público subjetivo indica: (a) o sujeito de direito, isto é, a
pessoa destinatária da norma jurídica, (b) o objeto do direito, ou seja,
o bem jurídico sobre o qual o sujeito exerce o poder outorgado pela ordem
jurídica, no caso, as normas enunciadas dos interesses
constitucionalmente protegidos e os correspondentes deveres cívicos
ou constitucionais e (c) a relação jurídica como forma de
realização do direito subjetivo, submetendo o objeto ao sujeito ativo e
a sujeição do sujeito passivo que poderá ser o Estado ou o
cidadão.
(...)
Portanto, o
direito público subjetivo pode ser entendido como situações subjetivas por meio
das quais a ordem jurídica reconhece aos cidadãos o poder volitivo de
tutela dos interesses individuais ou coletivos, limitando
os "ius imperium" (“status negativus"), participando na
formação da vontade política do Estado ("status activus") e obtendo
prestações ou exigindo abstenções do poder público
("status positivus")
19
Todos estes fatores e princípios são imprescindíveis à
interpretação jurídica, como o ilustre mestre resume a ciência exegética, nos
seguintes preceitos:
Interpretar a norma jurídica consiste numa elaboração
intelectual intrincada. Buscar o sentido normativo dos preceitos implica
perquirir, inicialmente, o seu significado semântico (interpretação
gramatical e lógica), inseri-los no contexto das regras de direito (interpretação
sistemática) e afeiçoá-los às finalidades do ordenamento jurídico (interpretação
teleológica).
Essa colocação mostra que a elaboração
intelectual chamada interpretação jurídica enseja a passagem, conforme
acentuou Jorge Miranda, da leitura leiga e da leitura
política para a leitura jurídica dos textos normativos.
Quanto
às inelegibilidades, a interpretação assume outros contornos que exigem
esforço intelectual acentuado em virtude de seu duplo fundamento,
pois aquelas situações objetivas são descritas diretamente em preceitos
constitucionais e em preceitos de lei complementar cuja
edição está condicionada por PRESSUPOSTOS dados pelo §9º do art.
14 da Constituição Federal de 1988 (MENDES, 1994, p. 139/140).
20
Destarte, como
os pressupostos da inelegibilidade são a proteção
da probidade administrativa e da moralidade
para exercício de mandato, considerada
a vida pregressa do candidato eleito, aplicam-se
os regulamentos estabelecidos na Lei das Inelegibilidades, os
quais contêm dois ritos processuais céleres, com objetivo
precípuo de cassar imediatamente os direitos políticos do agente público
manchado pelos vícios cometidos, ao causarem danos ao povo, devendo,
pois, serem arguidos perante a Justiça Eleitoral, através de uma Representação
capaz de impedir novos danos oriundos do agente público transgressor das
leis e da ordem constitucional, em face de seus atos estarem regulados pelos Códigos: Civil; Penal; Processual;
Eleitoral; Ético-Profissional; e, pelas Convenções Internacionais.
21
Hodiernamente
o Estado institui o Poder Judiciário, como único e verdadeiro soberano. Todos
estão sob seu manto, inclusive, a soberania
popular, quando o poder reveste-se
das virtudes dos Direitos Humanos, proclamados a mais de dois séculos,
para que todo poder emane do povo, e para ele seja dirigido, nos moldes
do Art.
1º, §1 da Constituição, dando as prerrogativas ao
Estado-Juiz sobre as outras esferas governamentais, e, contundentes à
eficácia dos bens jurídicos fundamentais, com a virtude sacerdotal de aplicação legal da consciência
moral, ética e justa, para o bem comum e público da Justiça Social.
22
Nossa Carta Magna estabelece que o Estado Brasileiro objetiva-se assegurar o exercício dos
direitos políticos, sociais e econômicos, com liberdade, segurança, bem-estar,
progresso, igualdade, justiça, e outros valores virtuosos, que façam a
sociedade mais livre, justa e solidária. São princípios conclamados antes mesmo
da Revolução Francesa, e definitivamente positivados na primeira Declaração de
Direitos Humanos, em face ao aparelhamento estatal autoritário e absoluto.
23
São princípios
de observância obrigatória, que não
admitem exceções para os bens da vida em sociedade, os quais foram ofendidos
pelo Impugnado, que provocou a
soberania popular, a lutar por um governo probo, moral e democrático,
legitimando o Impugnante, como cidadão/candidato, a exigir, em benefício
do povo, o respeito às normas programáticas do Art. 3º, já que, só com
um governo honesto é possível desenvolver um país, erradicando a
marginalização, a desigualdade e os preconceitos. São princípios a serem
efetivados, como ensina mais nobre doutrina:
"Violar um princípio
é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio
implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a
todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade
ou inconstitucionalidade, conforme o irremissível a seu arcabouço
lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, ao ofendê-lo, abatem-se
as vigas que o sustêm e alui-se toda as estrutura neles esforçada". (Celso Bandeira de Mello, Elementos de
direito Administrativo. São Paulo: RT, 1984. pgs.230)
24
Conquanto, nosso
Estado vem produzindo antinomias legislativas, sobretudo, à aplicação
escorreita destas regras, as quais são totalmente debeladas, como ensina o
mestre, Alexandre de Moraes, citando um exemplo prático da doutrina, in
verbis:
“CANOTILHO e
MOREIRA dão-nos o seguinte exemplo: "não há conflito entre a liberdade de
expressão e o direito ao bom nome em caso de difamação, dado que não está
coberto pelo âmbito normativo-constitucional da liberdade de expressão o
direito à difamação, calúnia ou injúria".
25
Ora, é óbvio que
a liberdade de expressão, de um indivíduo ou da imprensa, não pode causar
prejuízo à liberdade de alguém viver dignamente no mundo.
26
As normas servem
para impedir danos, punir o ofensor e confortar o ofendido. Elas são úteis para
regular as relações sociais, políticas, econômicas, religiosas e outras, que
merecem consideração e respeito do Estado, que não pode interpretá-las,
com o fim de impedir ou debilitar a liberdade destas relações.
27
O objetivo da
norma é atender os preceitos de ordem constitucional, emanando explícita e
implicitamente às vontades humanas, cujas relações resultem no melhor
equilíbrio possível, espelhando o máximo de benefícios e o mínimo de prejuízos,
aos bens jurídicos atingidos pela solução lógica, razoável, jurídica e justa.
28
Neste contexto,
“a aplicação dessas regras de interpretação deverá, em síntese, buscar a
harmonia do texto constitucional com suas finalidades precípuas, adequando-as à
realidade e pleiteando a maior aplicabilidade dos direitos, garantias e
liberdades públicas”, tudo sob a égide da Interpretação conforme a
Constituição, na qual a “supremacia das normas constitucionais no
ordenamento jurídico e a presunção de constitucionalidade das leis e atos
normativos editados pelo poder público competente exigem que, na função hermenêutica
de interpretação do ordenamento jurídico, seja sempre concedida preferência ao
sentido da norma que seja adequado à Constituição Federal”, importando que
a interpretação não contrarie o seu texto pretoriano, muito menos numa
prestação jurisdicional, “pois o Poder Judiciário não poderá,
substituindo-se ao Poder Legislativo (leis) ou Executivo (medidas provisórias),
atuar como legislador positivo, de forma a criar um novo texto legal. Nessas
hipóteses, o Judiciário deverá declarar a inconstitucionalidade da lei ou do
ato normativo incompatível com a constituição” (MORAES, 2003, p. 45).
29
Toda inconstitucionalidade
emerge-se quando ocorre uma desconformidade com os ditames
constitucionais, não somente pela atuação positiva, mas, também,
pela omissão na aplicação das normas, que o texto
determina. Logo, tanto uma ação, como uma omissão do Poder Público, constitui
conduta inconstitucional, que pode tipificar um crime contra a administração,
ou, uma improbidade administrativa, os quais são arguidos com fundamento os Artigos 10, 11 e 12 da Lei
8.429/92.
Breve lembrança da evolução histórica do Estado Democrático de Direito
30
Com o fim do Absolutismo, extinguiu-se toda
regalia de governantes (Clero e Nobreza), porquanto o povo (Terceiro Estado)
exigia os mínimos direitos à dignidade humana, o que resultou nas grandes e
traumatizantes revoluções do século XVIII e XIX, quando fizeram rolar muitas
cabeças, sob a lâmina da guilhotina, entrementes, ao derramamento de muito
sangue, suor e lágrimas da humanidade. Do estado de terror, restou a
Assembléia, firme e forte, formulando uma nova Constituição de Estado, em que
os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito são a cidadania, a
soberania (popular), a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho
e da livre iniciativa e o pluralismo político, consagrados e salvaguardados na
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e outros sobre a
vontade do povo brasileiro, que não pode ser ignorado, perante a absurda carga
tributária recolhida, maior que 40% (quarenta porcento),
e, ainda é obrigado a despender recursos para: saúde; educação; transporte;
trabalho; moradia; lazer; segurança; proteção; maternidade; infância; e até
previdência social.
31
São motivos mais que suficientes para o povo condenar a
irresponsabilidade do Estado com a dignidade da pessoa humana, tanto é que,
atualmente 1/3 (um terço) dos eleitores não vota em qualquer candidato nas
eleições, por desacreditar nas pessoas, quando o
Poder Judiciário, independente e soberano, pode garantir a
sociedade organizada pela Ciência do Direito e da Justiça, com meios
disponíveis para o cidadão insurgir-se contra a ilegalidade do objeto, o abuso de poder, o desvio da finalidade, o vício
de forma, a inexistência de motivos, em fim, atos públicos ofensivos ao interesse público,
quando, da violenta Revolução Francesa, emergiu-se a Assembléia, para defesa
dos direitos fundamentais, confiscando bens e privilégios do poder, como dita a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, no Art. 6º:
(...)
A lei é a expressão da vontade
geral (...). Ela tem
de ser a mesma
para todos, quer seja
protegendo, quer seja punindo. Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus olhos, são igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a capacidade deles, e sem outra distinção do que a de suas
virtudes e talentos.
(...)
32
Não obstante, há o inconsciente coletivo sobre
a gênese instituidora do Estado, isto não significa que o povo concorda com
atos absolutos e ilimitados dos agentes do poder, tanto é que, desde 1965, um
cidadão, cônscio dos deveres de cidadania, pode propor Ação Popular para
impedir a forma autoritária de governo, afigurando a degeneração prevista por
Aristóteles (350 a.
C.), que inspirou o inominável filósofo Jean J. Rousseau a atualizar o conceito
de demagogia, como uma degeneração
do governo de Estado,
ao “transformar a democracia em ociocracia”, cuja
realidade histórica se faz no hodierno Estado Brasileiro, que deve considerar e
se submeter ao paradigma do Estado Moderno, inaugurado com o poder emanado pelo
povo, o que há de se indagar: é da vontade geral do povo, que agentes públicos, ofensores ao direito
e ao interesse do povo, continuem no exercício da função pública?
33
Claro que não! Na Democracia o poder está
submetido à vontade livre do povo, para nomear seus representantes, à defesa do
interesse público, sob pena do povo impedir todo e qualquer capricho ou
privilégio da classe política, econômica e social, que prejudique o povo ou
ignore suas vontades, desejos e necessidades ilimitadas.
34
Dotada de consciência e vontade própria, a
Soberania Popular pode cassar os mandatos, pois, é um poder uno, indivisível e
capaz de submeter os representantes do povo, aos interesses e direitos do povo,
cuja vontade geral está investida no
Poder Judiciário, que, muito embora autônomo, deve garantir a transmissão do
poder soberano do povo, através da inexorável vontade legal e constitucional.
35
Com
efeito, a vontade geral institui o Estado para realizar direitos fundamentais
do povo, os quais o Poder Judiciário deve homenagear, já que sua finalidade
histórica e jurídica é impedir a vontade egoísta dos governantes isentos de atributos públicos do poder, como ensina
o Prof. Sahid Maluf, in Teoria Geral do Estado, 13a. Ed. Saraiva,
1982, p. 104, que “a atividade dos governantes não se prende, absolutamente,
à vontade individual, mas sim, a um sistema de funções traçado objetivamente
pelas leis. No ato de governo ou de administração o poder se exercita
precisamente em função dos princípios universais de equilíbrio e
harmonia entre o Estado e o povo”, face à atividade estatal, que é
eminentemente impessoal, e, é o instrumento humano de realização da vontade geral, cuja soberania é inviolável.
36
Como disse Rousseau: "ou ela é ela mesma ou é outra - não há meio termo". “O poder é possível transmitir-se, mas, a vontade não". “O poder de
governo, se bem que exercido por meio de pessoas, reside no sistema de funções
criado e mantido pelo direito objetivo. Os indivíduos
investidos nos cargos de governo são apenas
órgãos de realização das funções governamentais, ou melhor, instrumentos de
realização da vontade da lei” (MALUF, 1982, 105).
37
Logo, o
ordenamento jurídico harmônico e eficiente se dá com a hermenêutica
sistemática, sob o império da Constituição. É lógico e eloqüente, que o Estado Brasileiro
deve respeitar e considerar os valores do Estado de Direito, cuja vontade privada da pessoa é atributo
natural da vontade humana inalienável e intransferível, enquanto a vontade geral, que é pública e junção das vontades
pessoais, é igualmente inalienável e intransferível, mas, também, é
imprescritível e inderrogável, face à soberania popular, no Contrato Social,
desde o advento do Estado Liberal.
38
“Conseqüentemente, os órgãos investidos
de autoridade pública não podem abusar dela, uma vez que essa autoridade lhes
foi confiada para o fim de proteção dos direito individuais”, sob o risco eminente
de provocar a “resistência invencível, impulsionadora pela vontade
transcendente das massas sacrificadas”, como ocorreu “com a revolução
francesa, abrindo uma nova era na história da civilização humana” (MALUF,
1982, 105), conferindo ao Judiciário, o poder de representar os
interesses do povo, contra quem infringe o “mandato”, ou, “contrato”, que
merece ser cassado, ou, desconstituído, por força da Soberania Popular,
evoluída cientificamente pela Teoria Geral do Estado, para proteger
juridicamente o povo, cumprindo-se o ofício delegado, à promoção da justiça
distributiva, com leis minuciosamente elaboradas, à garantia do povo, viver sob
um governo probo e moral da coisa pública.
39
O Prof. Sampaio Dória resume, sabiamente, em
duas concepções simples e elucidativas, o significado do Mandato Político: ou o
representante “quer com o povo, ou, quer pelo povo”. Na primeira concepção não
substitui a vontade do povo pela sua vontade; e, na segunda, substitui sua
vontade, pela Soberania Popular, pois, o governo é
puramente funcional. Não serve para atender a
vontade individual dos governantes. Daí, substituindo a vontade geral do povo, o Poder
Judiciário tem o dever soberano de CASSAR o mandato eletivo de qualquer
representante.
Dos princípios da
Constituição do Estado Democrático Brasileiro
40
Destarte,
da hermenêutica teleológica do Estado Brasileiro, o legislador deve considerar
e respeitar o paradigma do Estado de bem-estar social, inaugurado com a
evolução do Estado Moderno, em busca do bem comum e público, conforme os
valores históricos,
filosóficos, ontológicos e teleológicos da Ciência Política, que engendrou os
substratos lógicos, sistemáticos e gramaticais do Direito positivado nas leis e
na Constituição Federal, cujo Preâmbulo expressis verbis:
Nós,
representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um
Estado Democrático, destinado a assegurar
o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
SEGURANÇA, o bem-estar, o desenvolvimento, a IGUALDADE e a JUSTIÇA COMO
VALORES SUPREMOS DE UMA SOCIEDADE FRATERNA, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna
e internacional, com a SOLUÇÃO PACÍFICA das controvérsias, promulgamos,
sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO da República Federativa do
Brasil.
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É evidente e
absoluta a congruência com a vontade geral do povo. A Ciência da Hermenêutica
exige a aplicação escorreita destes princípios, para emanar a real intenção e
vontade do legislador constituinte, ditada no Art. 1º da Carta
Política, cuja eficácia do Estado Democrático de Direito, se dá no cumprimento do seu Parágrafo único, pois, “Todo
o poder emana do povo, que o
exerce por meio de representantes eleitos ou DIRETAMENTE, nos termos desta Constituição”,
que estabelece
normas programáticas a serem observadas, no Art. 3º, para construção
da sociedade livre, justa e solidária, com um Poder Judiciário soberano na
garantia do desenvolvimento nacional, entrementes, à erradicação
da desigualdade social, da pobreza, da marginalização, e de qualquer forma de
discriminação do povo.
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Daí a
hermenêutica axiológica do Direito Constitucional, contém os preceitos
absolutamente indisponíveis, para ordem jurídica dos direitos públicos
subjetivos do povo brasileiro, que, objetivamente, pode propor Ação Popular, e
a DECLARATÓRIA de inconstitucionalidade, por ilegalidade e
imoralidade administrativa.
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Os princípios magnos exigem a compatibilidade vertical das
normas inferiores, para eficácia dos direitos constitucionais. Caso as normas
sejam incompatíveis, elas se tornam inconstitucionais, e, inquinam-se à
declaratória incidenter tantum de inconstitucionalidade. E, se
não há norma capaz de efetivar um direito fundamental, se faz mister propor a
ação de inconstitucionalidade por omissão. Em face destes princípios, o Judiciário não pode aplicar uma visão
puramente civilista ao direito público de Justiça. A AIME é o instrumento
público adequado à democracia direta, ou, de defesa do povo. Trata-se de um
direito de cidadania, cuja urgência não se concilia à negativa jurisdicional de
direito indisponível e fundamental à vida em sociedade, que não permite a inércia
judiciária, face à lesão ou ameaça de lesão ao direito, como ensina o E. Manoel
G. Filho, à pg. 113, in
verbis:
Deixando
explícito que o apelo ao Judiciário há de atender os que temem lesão a seu direito, a
Constituição trouxe uma valiosa contribuição. De fato, aí está a razão básica
pela qual não pode o legislador proibir a edição pelo juiz de medidas preventivas da lesão de direitos,
como as liminares no mandado de segurança, ou em cautelares.
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Com efeito, toda
norma contrária ao exercício democrático, deve sofrer o
controle de constitucionalidade, pelo Judiciário. O r. Manoel Gonçalves
explica, à fl. 118, que "alegando
violação desse princípio o tribunal pode declarar inconstitucional a norma, com
a conseqüência de a considerar nula e de nenhum efeito", por ofender o direito material à
dignidade da pessoa humana. O grande José
Afonso da Silva, in, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, Ed. RT, São
Paulo, 1968, p. 220:
Qualquer
lei que complete o texto constitucional há de limitar-se a desenvolver os princípios traçados no texto.
Mas há que desenvolvê-los inteiramente, pois tanto infringe a
Constituição desbordar de seus princípios e esquemas, como atuá-los pela
metade. Em ambos os casos, ocorre uma deformação constitucional.
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Logo,
interpretar a norma jurídica consiste na elaboração intelectual inteligível,
buscando o sentido normativo dos preceitos. Isto implica em perquirir, de
início, o significado semântico, da interpretação gramatical e lógica,
inserindo no contexto as regras de direito, numa interpretação sistemática,
para subsumir segurança jurídica, prometida no ordenamento jurídico, com a
interpretação teleológica, para passar à interpretação jurídica, da leitura
leiga e política dos textos normativos, submetendo qualquer cidadão, como manda
a Lei de Introdução do Código Civil (Art. 3º), ditando que
"ninguém se escusa de
cumprir a lei, alegando que
não a conhece", e o “juiz
atenderá os fins sociais a que ela se dirige e às exigências
do bem comum” (Art.
5º).
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Isto é possível porque, como ensina o Magistério de José
Afonso da Silva:
O princípio da supremacia
requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios
e preceitos da Constituição. Essa conformidade com os ditames
constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação positiva de acordo
com a Constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação de normas
constitucionais, quando a Constituição assim determina, também constitui conduta
inconstitucional.
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Segundo a
compatibilidade vertical, todas espécies normativas se submetem à hierarquia
constitucional, seja do ponto de vista formal dos procedimentos, ou, na
realidade material do conteúdo normativo, como muito bem explica a r. jurista Maria Helena
Diniz, in Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Editora
Saraiva, 10ª Edição, São Paulo, 2004, p. 73, quando ensina, in verbis:
"O critério
hierárquico (lex superior derogat legi inferiori) é baseado na superioridade
de uma fonte de produção jurídica sobre a outra. O princípio lex
superior quer dizer que num conflito entre normas de diferentes
níveis, a de nível mais alto, qualquer que seja a ordem cronológica,
terá preferência em relação à de nível mais baixo. Assim, p. ex.,
a Constituição prevalece sobre uma lei. Daí falar-se em
inconstitucionalidade da lei, por contrariarem-na.
As normas só podem, portanto, ser revogadas
por normas superiores ou equipolentes. A norma inferior não poderá afetar a
superior; se a atingir, surgirá um conflito normativo, e a que vier a
afetar a superior será antinômica (normwidrig), sendo imprescindível
que tal antinomia aparente seja corrigida, uma vez que o
conhecimento jurídico não tolerará contradição entre duas normas no mesmo
sistema."
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Logo, as normas
de grau inferior só são válidas quando compatíveis com aquelas de grau superior.
A incompatibilidade vertical é resolvida com os préstimos da norma inferior,
subsumíveis à superior, que é o fundamento de validade, que Segundo
Zamudio, exige o cuidado hermenêutico, in verbis:
“interpretação dos dispositivos constitucionais requer por parte do intérprete
ou aplicador particular sensibilidade que permite capitar a
essência, penetrar na profundidade e compreender a orientação
das disposições fundamentais, tendo em conta as condições sociais,
econômicas e políticas existentes no momento em que se pretende chegar ao sentido
dos preceitos supremos.(...) Os diversos conceitos de Constituição, a
natureza específica das disposições fundamentais que estabelecem regras de
conduta de caráter supremo e que servem de fundamento e base para as
outras normas do ordenamento jurídico, contribuem para as diferenças
entre a interpretação jurídica ordinária e a constitucional.”
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No dizer do
brilhante José Afonso da Silva, há supremacia constitucional sobre as normas
infraconstitucionais, como é a Lei 64/90, pois, in verbis:
...
o princípio da supremacia requer que todas as situações jurídicas se
conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade
com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz apenas com a atuação
positiva de acordo com a Constituição. Exige mais, pois omitir
a aplicação de normas constitucionais, quando a Constituição assim
determina, também constitui conduta
inconstitucional.”(SILVA, José Afonso da. Curso de Direito
Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 1997, p.50)
50
Portanto, o
Ministério Público e o Poder Judiciário não podem ignorar preceitos
constitucionais, omitindo-se absurdamente de promover o procedimento
jurisdicional de ofício, à eficácia plena e imediata de suspensão do direito
político, pois:
O princípio da constitucionalidade das
leis é, em síntese, o de que, sendo a Constituição a Lei básica fundamental,
todas as outras leis devem ser
conformes aos seus preceitos e ao seu espírito. Toda Lei ordinária que,
no todo ou em parte, contrarie ou transgrida um preceito da Constituição,
diz-se inconstitucional, tem um vício
que a anula e deve ser declara tal pelo poder competente, que é o
Judiciário. (AZANBUJA, Darcy. Introdução à ciência política. Porto
Alegre, 1982, p.173)
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Com efeito, se o controle repressivo
de uma norma pode ser exercido através Poder Judiciário, pela via de exceção,
então, muito mais pode no pressente caso, cujo litígio submete-se à suspensão
do direito político do Impugnado, cuja vida pregressa está maculada pelo crime
e improbidade administrativa, o que impede o exercício do cargo, com aplicação
imediata da norma constitucional, a mercê do controle judiciário, por omissão,
garantido constitucionalmente, como diz a doutrina:
Havendo algum
direito assegurado pela Constituição, mas que está obstaculizado
pela inexistência de uma norma regulamentadora que torne efetiva
a norma constitucional, pode o Poder Judiciário, através de uma ação de
direta de inconstitucionalidade por omissão, reconhecer essa falta, que se
cometida pelo Poder Legislativo, a ele será oficiado, dando ciência do fato. Se
tratar-se do órgão administrativo, além dessa ciência, agregar-se a comunicação
para que proceda a essa regulamentação no prazo de trinta dias sob
pena das sanções cabíveis. (BASTOS, 1994, p.145)
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Estes são
direitos e garantias fundamentais, denominados de liberdades públicas e de
direitos humanos, que constituem um conjunto de prerrogativas do cidadão
perante o Estado Democrático de Direito. Eles delimitam os poderes do Estado,
em razão do seu relacionamento com os cidadãos.
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Muito embora, a Administração Pública goze, em certas
hipóteses, de uma certa margem de discricionariedade, não quer dizer que a
idéia precipita à falha no Estado de Direito, pois, sempre deve haver a
compatibilidade do poder discricionário com o princípio da legalidade, como
ensina a mais balizada doutrina:
Vamos encontrar tolerância da
discricionariedade no que diz respeito à escolha e à decisão, mas não
no que respeita os pressupostos de fato. Assim, a administração terá
livre arbítrio para decidir se uma manifestação pública é ou não perturbadora
da ordem, bem como poderá decidir-se por uma das possíveis alternativas que a
lei lhe faculta. No entanto, ao administrador não é dado exercer o seu
poder discricionário quanto à fixação de pressupostos de fato. Ainda
assim, esta discrição pode incorrer em vícios, por exemplo: o de excesso
e abuso do poder discricionário. Fica claro que as autoridades
administrativas tanto podem ir além do que a lei lhes permite –
excesso de poder quanto atuarem em dissonância com os fins almejados pela lei –
abuso de poder. Ambas as hipóteses ensejadoras de controle
judiciário. (BASTOS, 1994, p. 48)
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Assim, no poder
discricionário administração pode praticar alguns atos com maior liberdade de
ação, segundo os preceitos estabelecidos pelo Direito. Esta maior liberdade é o
elemento diferenciador do poder arbitrário, que contraria ou a excede a lei, o
que é sempre inválido e ilegítimo. “Uso do poder é sempre lícito, mas, o
abuso, é sempre ilícito”, ensinou Hely Lopes Meirelles. Contra o poder
abusivo, a concepção técnico-jurídica da cidadania, se dá pela fruição do
direito político, com absoluto direito de Impugnar o Mandato Eletivo do mal
gestor público, sem formalismo jurisdicional ordinário, senão, perde-se a
essência do direito constitucional ampla e detidamente postulado, para o
cidadão participar diretamente dos destinos da nação, delegando ou cassando
mandatos de representantes, com democracia e soberania popular.
MARCOS AURÉLIO PASCHOALIN – Candidato a Deputado Federal n. 5070 -
MG
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