Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal da Comarca de Juiz de Fora - MG
Proc. Nº 0145.05.271329-7
MARCOS AURÉLIO PASCHOALIN, devidamente qualificado nos autos impetrados de AÇÃO POPULAR (com pedido de liminar), contra a Fazenda Pública Municipal de Juiz de Fora, igualmente qualificada, vem a presença de V. Exa., ao comando do Art. 340, inciso III, do CPC, apresentar as alegações sobre o r. parecer da nobre representante do Ministério Público, expondo para tanto, os seguintes fundamentos jurídicos:
Da legitimidade da Ação Popular
1 Muito embora, a D. Promotora expôs sua doutrina, legitimando a Ação Popular, sua atuação carece das melhores atribuições e observações a serem produzidas em defesa do patrimônio público, como manda a Lei 4.717/65.
2 Na verdade, não é necessário qualquer esforço para concluir pela inépcia do r. parecer, tanto no que se refere às questões preliminares, de ordem pública, bem como, sobre o mérito do presente remédio constitucional heróico, eminentemente de direito, visto às alegações da Contestação, ou melhor, da Confissão, por admitir os fatos notórios afirmados pelo Autor, conformando a verossimilhança do alegado, cabendo somente, verificar em que favor militam as questões de direito, para que V. Exa. profira a Sentença, conforme o estado do processo.
3 Frisa-se que, após ser intimado pelo D. Juízo (fl. 129), nos estritos termos do Art. 327 do CPC, o Autor veio aos autos, argüir todas as preliminares, através da impugnação à Contestação (fls. 130/145), produzindo prova documental contra as alegações da Ré, no que refere-se às matérias enumeradas no Art. 301, no entanto, caso V. Exa verifique a existência de irregularidades, ou, nulidades sanáveis, o Autor protesta em supri-las nos termos legais, e em prazo razoável para cumpri-las.
4 Destarte, quanto ao esdrúxulo item V do parecer, referindo-se à Especificação de Provas, o Art. 330 prevê a economia processual da especificação de provas, quando a fase probatória se encontra concluída, não impedindo, contudo, que o D. Magistrado tome medidas que eventualmente se façam prementes ao saneamento do processo.
Do Julgamento Antecipado da Lide - item VII
5 Diante do postulado, o Autor, inquestionavelmente, afirma que em nenhum momento foi contrário ao pedido da exordial. O pedido é certo e determinado, mas, para inferir o mérito e proferir a sentença, não há necessidade de produzir prova em audiência, como prevê o inciso I do Art. 330, em vista da questão ser unicamente de direito, motivo pelo qual, o Autor pugnou pelo Julgamento Antecipado da Lide, e, nunca para não produzir provas. Apenas buscou a subsunção do Art. 334, ambos do CPC, que preceitua, in verbis:
Art. 334. NÃO DEPENDEM DE PROVA os fatos:
I - NOTÓRIOS;
II - AFIRMADOS POR UMA PARTE E CONFESSADOS PELA PARTE CONTRÁRIA;
III - admitidos, no processo, como INCONTROVERSOS;
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.
6 Destarte, não há razoabilidade quando parecer afirma que o pedido de fl. 161, é contraditório ao pedido da exordial, pois, só é possível aplicar o Art. 334, após a apresentação da Constestação, por confessar os fatos narrados na inicial, muito embora, tenha aplicado uma hermenêutica às avessas do direito.
7 Basta uma mínima atenção à denúncia constante na petição inicial, de que o Poder Legislativo não pode executar obras, para demonstrar que, além de outros dispositivos infringidos pela Ré, e destacados na Ação Popular, a questão de mérito do petitium, SE TORNOU APENAS DE DIREITO, uma vez que esta denúncia é princípio elementar da separação dos poderes, cuja matéria insere-se naquelas de ordem pública constitucional, definidores das competências institucionais.
8 Portanto, não se trata de contrariar o Art. 7º, III da Lei 4.717/65, prevendo a produção de provas, nem à suposta falta de intimação das partes para se manifestarem sobre a necessidade produção ou não de provas.
9 Importa sim, ao exaurimento da quaestio, que a certidão constante à fl. 165-V, prova a devida intimação das partes, para manifestarem-se sobre o parecer do Parquet, especificamente sobre à necessidade de prova testemunhal, a qual se faz em audiência.
10 Ora, como o Parquet referendou às fls. 164/165 a manifestação das partes, após o Autor solicitar o Julgamento Antecipado da Lide, cabia lógica e juridicamente, tão-só à Ré, vir aos autos, caso entendesse necessária prova testemunhal capaz de comprovar as razões de fato e de direito, que impedissem, modificasse ou extinguisse o direito do Autor.
11 Talvez por confiar na pseudo-inexorabilidade de seu poder, ou, por não haver motivos para produzir tais provas, a Ré não solicitou-as, e mais, mesmo que fossem rogadas, não há como negar os fatos e direitos incontroversos, de ordem pública, como são as matérias de direito administrativo.
12 Cabe, destarte, os olhos postos no Art. 328 do CPC, após cumpridas as providências preliminares, ou, não havendo necessidade delas, V.Exa. profira o julgamento conforme o estado do processo, extinguindo-o com julgamento do mérito, pois, muito embora, houve a revogação da licitação, a Ré foi citada e contestou (confessou) o pedido, resultando numa suficiente instrução probatória, para instruir o mérito, e conseqüente PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
13 Por isto, não procede o item IV do parecer, alegando a Ausência de Certeza do Pedido, após a revogação da licitação, que de forma contundente, substancia a presunção da ilegalidade e da lesividade, além da imoralidade administrativa, tudo isto, diga-se, por força da presente Ação Popular, desde a inicial, até a manifestação de fl. 178, entre as quais, não há, absolutamente, qualquer divergência levantada pelo Autor, apontada pelo Parquet.
Da Regular intimação do Ministério Público
14 Quanto à intimação do Ministério Público, e sua manifestação de fls. 164/165, cumpre ressaltar que, não obstante, a D. Promotora entender que o pronunciamento do parquet, não analisou as questões preliminares da petição inicial, procurando combatê-la, como ela o fez, há de se registrar que, tanto o primeiro, quanto o parecer ora apresentado, não foram explícitos sobre seus fundamentos jurídicos de fato e de direito, mas, em boa hora, o Doutro Promotor defensor do Patrimônio Público solicitou cópias da presente quaestio (fl. 168 - 20/07/07), para tomar devidas providências legais, contra os responsáveis pelo ato impugnado.
Dos inúmeros Substabelecimentos e legitimidade da ativa dos Autores
15 Quanto à legitimidade ativa do Autor, está pacificamente sanada à fl. 179, como conferiu a D. Promotora, e, quanto à primeira procuradora legal, apresentou-se o Substabelecimento do 2º Autor, advogado, que desistiu da ação, bem como, renunciou seus poderes para ela, não havendo qualquer prejuízo processual.
16 Em seguida, a Procuradora dos autos substabeleceu COM RESERVAS, os seus poderes, para outros dois colegas sem haver, também, prejuízo no processo às partes, não cabendo a D. Promotora levantar irregularidades inexistentes, mesmo que sanáveis, em detrimento do prosseguimento celere da Ação Popular, mormente porque o Ministério Público não postular irregularidades irrelevantes, em detrimento do interesse público, como uma simples renúncia do procurador (fl. 153).
17 A rigor, fundando-se no Art. 38 do CPC, a Douta Promotora argumenta, na verdade, uma hipótese de ilegitimidade no Substabelecimento, certamente por haver vedação no dispositivo quanto a uma possível desistência ou renúncia da procuradora à Ação, todavia, elas não ocorreram.
18 Ademais, é um direito legítimo e indisponível da Procuradora nomear colegas causídicos para contribuírem nos trabalhos, concernentes aos poderes legalmente instituídos, conforme Art. 38, e mais, diante do Art. 45, também do CPC, se ela pode, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, cientificando o Autor, para que nomeie um substituto, então, pode muito mais, dar ciência ao Autor sobre a nomeação de um substituto para, no caso de um empecilho, o colega possa assessorá-la, executando algum ato no processo.
19 Importa que, ao assumir o processo, o novo procurador toma ciência do inteiro teor dos autos, e prossegue, sem obrigar-se a cumprir um procedimento burocrático, extinto a muito tempo atrás, sobretudo, face à égide dos princípios fundamentais consagrados e salvaguardados na Constituição de 1988.
20 Tanto é que, não há dispositivo no Código de Processo Civil, estabelecendo qualquer formalidade para o ato, o que não poderia deixar de ser, para não infringir a ética profissional, sabendo-se que, o que está nos autos, está no mundo jurídico dos atos invioláveis, sejam produzidos por profissional com jus postulandi ou não, visto a redação do Art. 36 do CPC, c/c ao Art. 18 da Lei nº 1060/50, e outros atinentes.
21 Este é o entendimento pacificado na doutrina e na jurisprudência, como expõe o eminente Antônio Carlos Marcato, in, Código de Processo Civil Interpretado, Editora Atlas, São Paulo, 2004, pág.81, sob autoria de José Roberto dos Santos Bedaque, in verbis:
"Regularizada a representação, consideram-se ratificados os atos anteriormente praticados INDEPENDENTEMENTE de MANIFESTAÇÃO EXPRESSA (STJ, Resp 1666015/SP, 3ª Turma, Tel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, j. 31.8.2000, DJ 30.10.2000, p. 148 - Decisão: recurso conhecido e provido, v.u.)."
Da Conexão com o processo 0145.07.380737-5
22 Comungado ao parecer, no que se refere à continência, o Autor roga à V. Exa. a reunião presente feito à Ação supra, para o derradeiro julgamento procedência de ambas, sendo que, seja declarada a nulidade da licitação para o concurso realizado para escolha do projeto par construção do novo prédio da Câmara Municipal de Juiz de Fora, e, consequentemente, do contrato firmado com a licitante vencedora.
23 Para tanto, deve ser dado seguimento ao rito estabelecido no Art. 7º da Lei 4.717/65, ou seja, estando presentes a Contestação (assemelhada à Confissão), o Parecer do Ministério Público, e feita a instrução probatória, suficiente e eminentemente disposta às matérias de direito e ordem pública, está completada e devidamente instruída a lide.
24 E, após o longo lapso temporal dos fatos públicos, notórios e incontroversos da verossimilhança do alegado, cabe a V. Exa. intimar a Ré para fazer suas alegações finais, nos termos do inciso V, deste Art. 7º, e, nas 48 horas seguintes, serem os autos conclusos para a Sentença, servindo a presente manifestação, como as alegações finais do Autor, visando alcançar ligeiro o interesse público e a proteção do erário e dos recursos financeiros do povo de Juiz de Fora.
Quanto ao interesse de agir do Ministério Público
25 Estranhável, muito estranhável é o parecer ministerial da D. Promotora. Feriu a deontologia de seu cargo, ignorando elemento ético de sua conduta, face ao Ministério, e, na relação processual, especialmente em sede de Ação Popular.
26 Não pode o Ministério Público agir apenas na esfera do legal e do ilegal, do conveniente ou inconveniente, do oportuno ou inoportuno, do ser advogado ou autor, pois, antes, deve primar valores maiores, buscados pela Ciência do Direito, ou seja, das virtudes, da verdade ou da inverdade, do honesto ou do desonesto, do moral ou do imoral, e, do justo ou do injusto.
27 É cediço que, nem tudo que é legal, é moral. Daí os princípios fundamentais do atual Estado Democrático de Direitos, são garantias fundamentais do cidadão, e devem ser a luz dos operadores do direito. Relegá-los é não querer ver, nem considerar, e nem respeitar as lutas e esforços humanos, com sangue, suor e lágrimas, como o paradigma evolucional da sociedade humana.
28 Em Ação Popular, Editora RT, 5ª ed. Vol. 1, 2003, pg. 191, o processualista Rodolfo Mancuso cita uma advertência de Celso Bandeira de Mello, in verbis:
"VIOLAR UM PRINCÍPIO é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ILEGALIDADE ou INCONSTITUCIONALIDADE, conforme o irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda as estrutura neles esforçada". ( Elementos de direito Administrativo. São Paulo: RT, 1984. Ps.230
29 Neste sentido, os princípios da Ação Popular não podem faltar, porquanto, desde o Governo Militar, a Lei contempla os valores democráticos da participação política do cidadão buscar uma sociedade mais livre, justa e solidária, fiscalizando os maus gestores da coisa pública, e, assim, produzir um efeito multiplicador, capaz de aperfeiçoar as instituições de poder, tanto que, o §1º do Art. 7º, determina:
O representante do Ministério Público providenciará para que a requisições, a que se refere o inciso anterior, sejam atendidas dentro dos prazos ficados pelo juiz.
30 Como se vê, o Ministério Público deve ser um aliado do Autor popular, e não um crítico ferrenho às supostas e irrelevantes irregularidades plenamente sanáveis, que deveriam serem levantas pela Ré.
31 A D. Promotora, além dela trazer a baila o Art. 6º para configurar a legitimidade da citação, deveria também, e escusar-se de combater o Remédio Heróico, nos termos do § 4º deste dispositivo, in verbis:
§4º O Ministério Público acompanhará a ação, cabendo-lhe apressar a produção da prova e promover a responsabilidade, civil ou criminal, dos que nela incidirem, SENDO-LHE VEDADO, EM QUALQUER HIPÓTESE, assumir a defesa do ato impugnado ou dos seus autores.
32 No entanto, os pareceres não posicionaram-se ao lado do Autor, manifestou-se sobre o fundamentos jurídicos da Ação, e nem sobre o documental probatório diga-se, de ordem pública, e que demonstram prejuízos ao erário público, devidamente impugnados, cuja relação estatal é de responsabilidade objetiva.
Da emenda a inicial a ser feita - da ilegalidade e lesividade
33 O r. parquet aduz que, ultrapassadas as preliminares, o Autor deve emendar a inicial, apontando a ilegalidade e a lesividade, quando deixou provas documentais com fé pública, bem como, os preceitos jurídicos infringidos, em nada menos que 27 laudas, as quais não se limitam à conveniência ou oportunidade do ato, mas sim, em cristalinas condutas ilícitas, condenadas pelos princípios dos atos administrativos e licitatórios. Daí, bem fundado na Ação Popular, não há mínima correspondência da instrução processual, com uma possibilidade de "usurpação de competência".
34 A Licitação e o Contrato são viciados por agredir inteiramente o Art. 2º da Lei de Ação Popular, o qual define como nulo, o ato cominado de incompetência do agente, in casu, Poder Legislativo, que se fez absoluto e ilimitado, sabendo-se que tais atribuições são da esfera Executiva, e nunca da Câmara de Vereadores.
35 O vício de forma está caracterizado pela inobservância das formalidades legais indispensáveis à contratação, como determina a Lei de Licitações, caso fosse atribuição constitucional da esfera legislativa, mormente, por não cumprir o princípio de vinculação ao Edital.
36 Por conseqüência fulminou de ilegalidade o objeto, cujo resultado importou na violação de lei, regulamento, ato normativo, e incontinência do Legislativo.
37 A inexistência dos motivos é patente e verificada sobre a matéria de fato e de direito, ambos absolutamente inexistentes. Já haviam construído um prédio anexo em 2000, para atender a administração de simples elaboração de leis. Para se concluir, pela necessidade de outro prédio, só existe uma razão: a Câmara Municipal contratou muitos funcionários com objetivos escusos à sua competência. E mais, pode-se inferir, ainda, que a iliceidade do ato, resultou em ofender o o binômio conveniência e a oportunidade, porém, este não é o objeto postulado.
38 Entretanto, por estar isento de necessidade e adequação, há por conseguinte o desvio de finalidade, o qual está muito bem exposto na Ação Popular, e na Impugnação ao Edital de Licitação.
39 Por fim, a lesividade enquadra-se na Lei nº 4.717/65, Art. 4º, III, a e IV, IX devendo ser anulada a Licitação e o Contrato, que ferrenhamente agrede a moralidade administrativa, nos termos da Carta Magna.
40 Destarte, não se sabe por quais razões, o parecer, reticentemente, enfatiza "a limitação/certeza do pedido", o qual, além de claro ao fulgor dos olhos, está mais que suficiente, comprovado, mas, a Procuradora busca exortar, ou, induzir o Juízo a erro, de que possa incorrer em vícios.
41 Não há qualquer correspondência entre os termos da presente quaestio, e, as nas nulidades no CPC, como alega a Promotora, pois, o Art. 244 acompanha o espírito do Art. 154, disciplinando a condição de nulidade no processo:
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, de cominação de nulidade, o juiz considerará sanado, o ato se, REALIZADO DE OUTRO MODO, LHE ALCANÇAR A FINALIDADE.
42 Destarte, o D. Magistrado deve, não só ultrapassar os termos preliminares, com também, transcendê-los em prol da Justiça, porque o excesso de regras, ou rigor na aplicação das normas jurídicas gera a injustiça.
43 O formalismo excessivo é juridicamente pecaminoso, como ensina o Des. GOUTHIER DE VILHENA, invocado pelo eminente doutrinador, SÁVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, in “Curso de Processo Civil Anotado “, 3ª ed., pág. 114:
“O objetivo do processo, de meio a um fim, não deve ser desvirtuado para um fim em si mesmo. Por isso, não se pode aplaudir o magistrado que, deixando-se perder por meandros processuais, ou obedientes a um certo processualismo aparentemente científico, acabe por concretizar um obstáculo à realização do direito material”;
daí,
“ As formas processuais se constróem para que a lei seja aplicada e nunca para impedir ou retardar a aplicações das regras jurídicas”,
porque,
“ A forma, e não ao formalismo, representa segurança para as partes. O que se deve combater é o formalismo, apego exagerado à forma, em prejuízo da essência” ( obra cit. , pág. 76 )
44 Como não se pode arredar um princípio, o Art. 284 do CPC, a una voce – proclama no dizer dos franceses: PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF, isto é, não se decreta a nulidade onde não houve dano para qualquer das partes.
45 É de bom alvitre frisar que, não há prejuízos processuais, e não há razão contra o presente Remédio Jurídico Heróico, qual merece um julgamento rápido.
Da citação dos litisconsortes necessários
46 Quanto às pessoas a serem citadas, responsáveis pelo ato impugnado, não assiste razoabilidade em tal determinação, sabendo-se que o objeto da Ação Popular é ANULAR ou DECLARAR NULO, um ATO LESIVO AO ERÁRIO, nos termos da Constituição e do Art. 1º da Lei 4.715/65.
47 A possibilidade jurídica do pedido, está no fato de ultrapassar a previsão no ordenamento jurídico, como esclarece José Afonso da Silva, in, Ação popular constitucional. São Paulo: RT,1968. p. 154, in verbis :
"A possibilidade jurídica do pedido é simplesmente uma autorização abstrata outorgada pela ordem jurídica, enquanto os fundamentos de direito da demanda constituem elementos concretos que se inserem no meritum causae; SUA EXISTÊNCIA EFETIVA, OU NÃO, nada importa para o exercício da ação, mas para a OBTENÇÃO DE UMA DECISÃO FAVORÁVEL DA DEMANDA"
48 É de bom alvitre frisar, que não se está aqui questionando qualquer ato, ou contrato administrativo, mas, cuida-se de simples raciocínio lógico, e não de meras suposições abstratas. O fato é que o ato contraria os princípios da Administração Pública: moralidade, legalidade, impessoalidade, eficiência, publicidade, e outros.
49 Daí, roga-se ao D. Magistrado a aplicação analógica ao Art. 5º, §4.° da Lei de Ação Civil Pública (LACP - nº 7.347, de 24/07/85), in verbis:
§4.° O requisito da pré-constituição poderá ser DISPENSADO pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
50 Ora, se pela dinamicidade do direito, sobretudo, em defesa dos direitos difusos, foi acrescido pelo CDC, em 1990, este parágrafo §4º ao Art. 5º da LACP, em 1985, pelo princípio da igualdade, é plausível a sua aplicação à Lei de Ação Popular - LAP, para dar legitimidade ao Autor Popular, nos mesmos moldes à uma associação constituída, com menos de 1(um) ano de fundação, para propositura da Ação Civil Pública, inspirada na Ação Popular.
51 A rigor, as exigências de fazer constar no polo passivo das Ações Populares, os responsáveis por atos impugnados, assemelha-se a um obstáculo quase intransponível, por restringir desmesuradamente o Autor Popular a defender o erário, o patrimônio público, e outros bens da sociedade, morais e espirituais que fomentam as virtudes de civilidade servil, honra e dignidade de um povo, pretendente à instituir a liberdade, a justiça e a solidariedade humana.
52 Destarte, importa antes, a desconstituição do ato lesivo, e, depois, as responsabilidade cabíveis dos agentes que cometeram Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública, que Causam Prejuízo ao Erário, e que Importam Enriquecimento Ilícito, todos sob a égide da Lei de Improbidade nº Lei nº 8.429, de 02/06/92, cuja competência de proposição é do Ministério Público.
53 No entanto, caso V. Exa. entenda que tal a relação dos responsáveis, além dos citados nesta oportunidade, roga-se a aplicação combinada dos §s 4º, 5º e 7 º do Art. 1º, da Lei 4.717/65, para que a competente secretaria deste Juízo, emita uma ordem à Ré para fornecer as certidões e informações que se fizerem necessárias, repita-se, para o interesse público e proteção do erário.
54 Ou ainda, pela força do §4º supracitado, e do próprio Ministério Público, que ele se faça preemente na celeridade da ação, e assim, promova a responsabilidade civil, e criminal dos que nela incidem.
55 Por todo o exposto, roga-se pela PROCEDÊNCIA DA AÇÃO, com a procedência do pedido de ANULAÇÃO DA LICITAÇÃO e do CONTRATO, pois, a situação assim exige, por ser de direito e justiça, com as devidas cautelas de estilo, dando a Causa o Valor de R$100.000,00 (cem mil reais).
56 Convicto, inquestionavelmente convicto espera o Autor os áureos suplementos de V.Exa., aos mais colorários princípios de Direito e da Dignidade da Justiça!!
Termos em que
Pede deferimento!
Juiz de Fora, 25 de Março de 2008.
MARCOS AURÉLIO PASCHOALIN
Estudante de Direito e Filosofia
RODOLPHO NORBERTO DE PAULO
OAB/MG nº 57.701
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